L’émission d’actions à dividendes discrétionnaires est permise en droit canadien. Les clauses qui donnent au conseil d’administration une discrétion quant au montant d’un dividende à déclarer, et même une discrétion de le faire à l’exclusion de toute autre catégorie d’actions, sont très répandues dans les statuts des sociétés privées. Suite aux arrêts McClurg et Neuman de la Cour Suprême du Canada (rendus dans les années 90) qui ont reconnu l’utilisation du dividende discrétionnaire en droit corporatif, les autorités fiscales n’ont pas eu d’autre choix que de les accepter à leur tour.
L’objectif de ce texte n’est pas de vous dresser un état exhaustif des décisions des autorités fiscales, de la doctrine ou de la jurisprudence en pareilles matières. Beaucoup d’encre a déjà coulé quant à ce sujet, mais disons simplement que les autorités fiscales n’excluent pas l’application possible de certaines règles anti-évitement, sans compter les règles d’attribution qui peuvent s’appliquer. Par ailleurs, il est clair que la discrétion des administrateurs n’est pas totale, notamment en raison des recours possibles des actionnaires minoritaires lésés. Les autorités fiscales n’ont pas encore contesté le fractionnement de revenus à l’aide de l’utilisation des dividendes discrétionnaires sur la base de la règle générale anti-évitement. Rappelons cependant que la Cour Suprême a statué depuis longtemps déjà que les contribuables peuvent arranger leur affaires de façon à payer le moins d’impôts possibles, de sorte qu’un recours en vertu de l’article 245 L.I.R. semble de prime abord voué à l’échec.
Mais si les actions à dividendes discrétionnaires sont de toute évidence légitimes, ne sont-ils pas à tout le moins « discutables »?
Évidemment, dans les cas où l’actionnaire qui détient les actions prend une part active à l’exploitation de l’entreprise (comme dans McClurg), ou encore quand les actions sont souscrites pour une contrepartie qui correspond à leur juste valeur marchande, on peut trouver une justification économique à l’utilisation des actions à dividendes discrétionnaires.
Par contre, on voit souvent en pratique des cas de contribuables qui souscrivent à de telles actions pour une valeur nominale et reçoivent des dividendes substantiels. Quelle est la valeur réelle de telles actions (souvent rachetables pour une valeur nominale également)? Et advenant le rachat ou la vente de ces actions, quelle valeur les autorités fiscales vont-elles leur attribuer?
Les actions à dividendes discrétionnaires sont très utiles comme instrument de planification fiscale, mais tous les auteurs semblent s’entendre à l’effet qu’il faille définitivement les utiliser avec une grande prudence.
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