La jurisprudence est très claire : en présence d’un cas de rejet automatique, un organisme public ou municipal ne doit pas s’interroger à savoir si l’irrégularité est mineure ou majeure et doit immédiatement conclure au rejet automatique de la soumission.

Cependant, comme le confirme un jugement récent de la Cour d’appel du Québec[1], il est important pour l’organisme de faire la distinction entre une condition d’admissibilité, qui vise le soumissionnaire lui-même, et une condition de conformité, qui vise la soumission. C’est vrai autant pour les organismes municipaux que pour les organismes publics et ce, même si les lois municipales font uniquement référence à la « conformité » (au sens large), contrairement à la Loi sur les contrats des organismes publics (LCOP) et à ses règlements, qui font référence de manière distincte à l’admissibilité du soumissionnaire et à la conformité de sa soumission.

Dans cette affaire, la Cour d’appel analyse une clause (reproduite ci-dessous) concernant l’autorisation de contracter :

«  Le soumissionnaire, doit, à la date de dépôt de sa soumission, détenir une autorisation de contracter délivrée par l’Autorité des marchés financiers. Il doit transmettre une copie de son autorisation à la Ville de Montréal avec sa soumission, faute de quoi, sa soumission sera automatiquement rejetée. »

Malgré la mention à l’effet qu’il s’agit d’un cas de rejet automatique, la Cour d’appel juge que, dans les faits, la condition essentielle à respecter, pour un soumissionnaire, est de détenir l’autorisation de contracter, ce qui est une condition d’admissibilité. Elle confirme donc le jugement de la Cour supérieure (qui a fait l’objet d’un billet précédent) :

  • C’est la détention de l’autorisation de contracter (et non pas la production de la copie de l’autorisation de contracter) qui constitue une condition d’admissibilité ;
  • Malgré l’absence (dans une soumission) de la copie de l’autorisation de contracter, un organisme public ou municipal peut facilement s’assurer que cette condition d’admissibilité est remplie en consultant le Registre des entreprises autorisées à contracter ou à sous-contracter (REA) sur le site internet de l’Autorité des marchés publics (AMP) ;
  • La position du deuxième plus bas soumissionnaire (qui, en raison de l’omission du plus bas soumissionnaire de joindre à sa soumission une copie de son autorisation de contracter, exigeait que sa soumission soit automatiquement rejetée tel que le prévoyait la clause précitée) est teintée d’un formalisme excessif ;

La Cour d’appel conclut donc que l’organisme a bien fait de passer outre le cas de rejet « automatique ». Pour la citer, « malgré le texte apparemment impératif de la deuxième phrase de la clause litigieuse, c’est la détention de l’autorisation de l’AMF lors du dépôt de sa soumission qui constituait ici la condition essentielle et que l’obligation d’en déposer une copie avec ladite soumission en était simplement un accessoire ».

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[1] Entreprises QMD inc. c. Ville de Montréal, 2021 QCCA 1775.

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