Devant l’ampleur et la complexité sans cesse croissantes des lois et des règlements qui les régissent, les entreprises s’exposent à des risques juridiques accrus qui compliquent de nombreux processus d’affaires et parfois même leur propre existence. Dans une chronique antérieure intitulé « Les dix commandements de la saine gestion juridique d’une entreprise », nous avions déjà  traité de la problématique de l’abondance de l’information juridique, parfois confuse, qui rend difficile le suivi juridique de l’entreprise. Nous y avions même souligné la pertinence d’adopter une structure d’organisation de l’information juridique et de la documentation de l’entreprise afin de pouvoir se retrouver facilement dans ce foisonnement informationnel. En effet, le point de départ d’une gestion efficace de tous ses risques juridiques doit, selon nous, prendre la forme d’un système de rangement apte à permettre une veille juridique continue permettant de les identifier, évaluer et contrôler , le cas échéant , en temps opportun. Dans la présente chronique, nous souhaitons aborder brièvement le sujet de l’identification des risques juridiques et des trois points de lecture qui sont requis à cette fin.
Les trois niveaux de risques juridiques
Nous savons tous qu’il existe des risques, ce qui est moins évident c’est qu’il existe trois niveaux de risques qui composent la réalité de l’entreprise : celui d’une transaction prise individuellement; celui d’une composante d’entreprise au sein de laquelle on regroupe toutes les informations et transactions s’y rapportant (financement, ressources humaines, propriété intellectuelle, etc.) et celui de l’entreprise dans laquelle figure toutes les composantes.  Examinons ceux-ci de plus près à l’aide d’un exemple concret tel un contrat de distribution pour mieux comprendre.
a) Les risques à l’échelle «transaction»
Un fabricant du Québec veut conclure un contrat de distribution avec un intermédiaire de commerce aux États-Unis. À l’échelle de la simple transaction, la gestion des risques juridiques implique nécessairement l’identification et la maîtrise des risques dont l’étendue peut être aussi vaste que variée. On songera par exemple aux risques associés aux conditions contractuelles, aux échéances de livraison, au non paiement, au droit applicable, etc. Quelle que soit leur importance, ces risques que l’on peut qualifier d’endogènes au contrat sont plus ou moins faciles à identifier et à couvrir dépendamment du niveau d’expertise et d’habilité du rédacteur de ce contrat.
b) Les risques à l’échelle «composante»
Le contrat de distribution pour les États-Unis s’insère dans un plus grand ensemble, soit celui de la mise en marché de l’entreprise qui se veut une composante universelle de toute entreprise. Il n’est pas impossible que ce contrat contiennent des clauses qui entrent en conflit avec celles prévues dans un autre contrat antérieur de même type. Admettons par exemple que le contrat de distribution prévoit une clause accordant à l’intermédiaire aux États-Unis le droit exclusif de distribution sur le territoire américain alors qu’un autre contrat autorisait un distributeur installé à Toronto à distribuer les produits du fabricant par internet. Il est évident que dans cette hypothèse, la probabilité qu’un litige survienne entre les différentes parties est très forte si des personnes aux États-Unis devaient acheter les produits via le site internet du distributeur de Toronto. La rédacteur du contrat de distribution pour les États-Unis doit alors pouvoir anticiper un tel problème et prendre les mesures préventives qui s’imposent, mais encore faudrait-il qu’il puisse disposer d’un outil qui lui permet de détecter les conflits pouvant exister entre des clauses prévues dans des contrats différents.
c) Les risques à l’échelle «entreprise»
Supposons maintenant que ce contrat tombe dans la catégorie des contrats importants identifiés dans une convention unanime des actionnaires intervenue entre les fondateurs de l’entreprise et des investisseurs privés qui ont exigé un droit de veto sur l’approbation de tous les contrats importants . Une telle stipulation fait en sorte que la conclusion de ce contrat de distribution pourrait, en théorie, devenir un cas de défaut qui permettrait à  un investisseur-prêteur de rappeler un prêt consenti à l’entreprise. Là encore, les personnes en charge de négocier et de conclure ce contrat de distribution ne doivent pas ignorer les dispositions d’une telle convention entre actionnaires. Or, seule une recherche de l’impact dudit contrat sur cette autre composante de l’entreprise, à savoir celle qui spécifique à la régie des actionnaires, peut permettre de détecter ce risque éventuel.
Cette illustration prouve en effet qu’une transaction à première vue correcte peut révéler un potentiel de risque élevé dès qu’on évalue, dans une perspective plus large, son impact sur l’ensemble des composantes de l’entreprise.
Conclusion
À la lumière de ce qui précède il ne faut donc jamais perdre de vue qu’une saine gestion des risques juridiques passe par une structure informationnelle qui permet un accès rapide aux trois points de lecture essentiels à une identification rapide des risques juridiques au fur et à mesure qu’ils se matérialisent. En effet, l’identification des trois zones de vulnérabilité de l’entreprise implique une analyse transversale qui tient compte de tous les niveaux d’information. L’étude globale portant sur le cadre juridique de l’entreprise en fonction de son secteur d’activité, la réglementation spécifique à une composante donnée (ex : Loi sur les brevets, Loi sur les normes du travail, etc.) et sur les engagements contractuels de l’entreprise et leurs impacts sur chacune des composantes de l’entreprise. Pour être pleinement efficace, cette démarche peut être utilement complétée par un exercice de qualification des risques juridiques en fonction d’une typologie basée sur différents critères (probabilité, fréquence, gravité, impact sur la direction, impact sur l’organisation, etc.)
Il convient de signaler que la structure informationnelle de la plupart des entreprises vise d’abord et avant tout à satisfaire ses besoins en gestion financière plutôt que juridique.  Eu égard à ce que nous venons d’expliquer sur l’importance des trois niveaux de risques juridiques, le moment est peut-être venu de tenter de faire une pierre deux coups avec cette structure pour le plus grand bien des entreprises.
Pour en savoir davantage sur la gestion des risques juridiques, ne manquez pas de suivre nos formations sur la gestion juridique d’entreprise.
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