I- L’appel d’offres
II- La soumission pour l’entrepreneur
III- La pré-qualification
IV- La demande de proposition
V- L’appel d’offres et ses conséquences
VI- La sanction judiciaire
Conclusion

I- L’appel d’offres

La réalité bien concrète de l’appel d’offres pour un donneur d’ouvrage se situe, il faut bien le reconnaître, en presque totalité autour de la recherche du maximum à un prix minimum. Le donneur d’ouvrage désire, bien sûr, réaliser le meilleur projet possible, que ce soit une bonne usine, une bonne centrale hydroélectrique, un immeuble prestigieux, dans les limites, pour ne pas dire les contraintes, budgétaires qui sont souvent fixées par d’autres.

Du côté du donneur d’ouvrage ou propriétaire, la préparation d’un projet de construction s’étend parfois sur des années au cours desquelles on aura étudié la faisabilité physique et la rentabilité du projet, à partir de données topographiques ou géologiques minimales. On passera ensuite à une élaboration plus détaillée de l’envergure du projet, à l’occasion de laquelle s’ajouteront plusieurs renseignements d’ordre géologique, technique, esthétique et financier qui provoqueront l’intervention d’un nombre équivalent d’experts et de professionnels des plus variés et spécialisés.

Le donneur d’ouvrage verra donc à préparer l’appel d’offres avec grand soin et minutie.

Les conditions d’exécution, telles la proximité d’installations susceptibles d’endommagement, de services souterrains, ou encore de conditions environnementales particulières et potentiellement coûteuses, feront l’objet de clauses dans les Conditions générales ou particulières rendant l’entrepreneur responsable mais seront, quant aux détails précis de leur présence, de leur importance, ou même de leur localisation, minimisées et, parfois même, ignorées.

Il est intéressant de noter, par exemple, l’article 2102 C.c.Q. qui impose une obligation de renseignements à l’entrepreneur seulement et non au propriétaire, alors que deux ans avant l’entrée en vigueur du nouveau Code civil, la Cour Suprême du Canada avait énoncé, en termes on ne peut plus clairs, une obligation de renseignements pour le propriétaire donneur d’ouvrage² 2 R.C.S. 554.].

Le donneur d’ouvrage est dorénavant tenu de fournir dans ses documents d’appel d’offres des renseignements suffisants pour permettre à l’entrepreneur de s’engager dans le contrat de construction en pleine connaissance de cause. Pour le plus haut tribunal du pays, le contrat pour grands travaux, dans lequel le donneur d’ouvrage se réserve le droit de faire des changements, devient un contrat en formation continue, de sorte que l’obligation de fournir des renseignements pertinents et suffisants à l’entrepreneur se renouvelle à l’occasion de chaque changement; la Cour emploie l’expression « Aventure commune en sol inconnu » pour les deux parties et voit la divulgation candide d’information comme une application de la règle fondamentale de la bonne foi, qui doit dominer la relation contractuelle, depuis sa naissance jusqu’à son expiration.

La Cour d’Appel du Québec a, en quelque sorte, fermé la boucle en ajoutant, en 1999, que si le propriétaire ou donneur d’ouvrage a l’obligation de fournir les renseignements suffisants à l’entrepreneur, il a donc l’obligation de les obtenir³.

Le donneur d’ouvrage ne peut donc plus se contenter de faire porter le risque des conditions de sol ou des conditions d’exécution sur l’entrepreneur en lui révélant qu’il n’a pas procédé aux études techniques ou aux études de sol suffisantes. Notre Cour d’Appel lui impose d’y voir et, cela, pour des raisons bien évidentes en raison du déséquilibre technique, financier et temporel qui existe entre ces deux intervenants et dont nous reparlerons.

II- La soumission pour l’entrepreneur

Les grands travaux sont devenus de plus en plus pour les entrepreneurs des coups de dés où le sort de l’entreprise se joue souvent en quelques semaines, sinon en quelques secondes, à la toute dernière minute lorsque, après étude des documents d’appel d’offres, l’entrepreneur appose un prix forfaitaire pour l’exécution des travaux décrits dans ces mêmes documents.

Le but recherché pour l’entrepreneur qui répond à un appel d’offres, dans le monde compétitif, dans lequel il évolue, consiste essentiellement à évaluer de façon aussi juste que possible la quantité de travaux et le prix qu’il en coûtera pour les exécuter et d’y ajouter un montant pour frais d’administration, frais de siège social et profit suffisants pour assurer la survie de l’entreprise.

L’entrepreneur doit donc évaluer avec justesse les quantités d’ouvrage montrées aux plans. Il s’agit d’une véritable course à obstacles, puisque le langage des plans est souvent ambigu, sinon contradictoire, alors que les devis sont farcis de clauses qui font peser sur l’entrepreneur le fardeau d’avoir bien compris, non seulement la quantité des ouvrages, mais aussi le type de matériaux exigés ainsi que les tâches et travaux qui, bien que n’étant pas spécifiquement montrés, seront considérés comme partie des ouvrages incluses au contrat. Ajoutons à cela que très souvent les devis sont ambigus et forcent l’entrepreneur à des interprétations dont la justesse sera laissée à l’appréciation du concepteur généralement placé en situation de conflit d’intérêts face au propriétaire son mandant.

On comprend facilement toute l’importance qu’il faut accorder à la justesse et à la qualité de l’information contenue aux documents d’appel d’offres, puisque le processus d’évaluation et d’appréciation, auquel s’adonne le soumissionnaire, doit être réalisé en quelques semaines à peine, qui impliqueront l’analyse de documents complexes rédigés par divers experts dans les domaines variés dont nous avons parlé plus haut.

Le déséquilibre entre entrepreneurs et donneurs d’ouvrage est devenu une réalité qui prendra une ampleur singulière durant l’exécution des travaux, alors que le donneur d’ouvrage déploiera sur le site une véritable armée de mesureurs, d’inspecteurs, de superviseurs et de contrôleurs qui veilleront à garantir une exécution conforme aux plans et devis et aux règles de l’art et détecteront le moindre écart. Le contrat accordera aussi à ces gens des pouvoirs décisionnels presque infinis et placeront l’entrepreneur véritablement à leur merci.

III- La pré-qualification

Certains grands donneurs d’ouvrage, surtout ceux impliqués dans les produits de transformation, soit du secteur primaire ou du secteur secondaire, les propriétaires d’usine de pétrochimie, de pulpe et papier, de communications, procèdent, avant l’émission d’un appel d’offres, à la pré-qualification des entrepre¬neurs. Ces donneurs d’ouvrage veulent s’assurer à l’avance de la capacité financière des entrepreneurs qui seront appelés à soumissionner pour des travaux généralement de très grande envergure — on parle souvent de centaines de millions de dollars — il veulent aussi vérifier l’expérience des éventuels soumissionnaires dans le type d’ouvrage qu’ils se proposent d’exécuter, l’équipement dont ils disposent et, généra¬lement, la réputation de l’entreprise, puisque la pré-qualification impliquera de divulguer au donneur d’ouvrage les projets antérieurs réalisés par l’entreprise.

Il arrive malheureusement qu’à l’occasion de cette pré-qualification, certains entrepreneurs seront exclus de la liste des entrepreneurs invités à soumissionner, s’ils sont ou ont été impliqués dans des disputes, non pas seulement avec l’entreprise propriétaire du projet, mais avec les grands bureaux d’étude appelés à gérer la construction. On éliminera l’entrepreneur qui a été impliqué dans un arbitrage ou dans un procès, dans lequel il réclame ce qu’il croit lui être dû en raison, soit des conditions de sol imprévues ou soit des changements imposés par le donneur d’ouvrage, ou encore des conditions d’exécution et des difficultés imprévues lors de projets antérieurs.

Le processus de pré-qualification peut paraître en théorie un excellent moyen de choisir les soumissionnaires offrant les critères de compétence de solvabilité et d’expérience requis pour l’exécution de l’ouvrage, il peut aussi devenir un moyen d’ostracisme basé à l’occasion, et malheureusement d’ailleurs, sur le conflit de personnalités.

IV- La demande de proposition

La dernière décennie a connu une certaine progression du phénomène de la demande de proposition aux entrepreneurs pour l’exécution de projets dits « clés en mains » ou autre forme de design-construction.

La formule peut varier à l’infini selon l’approche du donneur d’ouvrage et le genre d’appel d’offres proposé. Malgré la diversité des formules utilisées, on peut généraliser en les ramenant à une même réalité, savoir que le donneur d’ouvrage entend confier, soit la totalité, soit une partie de la conception de l’ouvrage à l’entrepreneur. Le design-construction complet ou général implique que le donneur d’ouvrage énonce dans une proposition, qui prend souvent la forme d’un devis de performance, la nature ou le type de projet, ou encore le résultat qu’il recherche, qu’il s’agisse d’unités d’un produit particulier comme des lingots d’aluminium, des feuilles d’acier laminé, des pneus, des litres de pétrole, ou d’un nombre de véhicules, les possibilités sont infinies. L’entrepreneur devra évidemment comprendre la nature et les caractéristiques de l’ouvrage ou la performance précise requise par le propriétaire, de même que la quantité et la qualité du produit recherché.

Ce type d’appel d’offres existe pour une infinie variété de projets, de même qu’une infinie variété, quant à l’ampleur de la conception ou du design exigé de l’entrepreneur. Diverses enquêtes menées par nos voisins du Sud, révèlent que la formule est considérée très favorablement par les propriétaires à qui elle procure un projet réalisé à l’intérieur du budget et de la cédule et une réduction sensible des réclamations. Les mêmes enquêtes semblent révéler un degré élevé de satisfaction pour les entrepreneurs-concepteurs. On estime que d’ici l’année 2005, 50% des grands projets de construction en Amérique du Nord seront réalisés selon la formule design-construction, aussi appelée « clés en mains ». Dans le domaine du transport routier, par exemple, les gouvernements trouvent avantage dans la formule dite « Procure Operate and Transfer » (POT) par laquelle l’entrepreneur conçoit l’ouvrage, l’opère pendant un certain temps et le remet au propriétaire après un délai défini durant lequel il aura pu réaliser le coût de son investissement et son profit.

On connaît aussi la demande de proposition de fournir un produit spécialisé dans le cadre d’un projet de type standard selon plans et devis. Ce type de proposition s’adresse très souvent à des sous-entrepreneurs spécialisés, par exemple en toiture, en revêtement étanche ou en système de communication ou de contrôle, qu’il s’agisse de laboratoires, d’usines ou d’autres installations industrielles des types les plus diversifiés.

Sans, pour le moment, entrer dans les détails, on voit tout de suite que l’appel d’offres par voie de proposition élargit de façon relativement incontrôlable les paramètres de sélection de la meilleure soumission; il ne peut plus être question d’accorder le contrat au plus bas soumissionnaire conforme selon la formule que nous connaissons. Le propriétaire se réserve d’évaluer la proposition et son proposeur, pour en retenir celle et celui qui répond le mieux à ses attentes.

V- L’appel d’offres et ses conséquences

Au Québec, diverses législations imposent à différents organismes publics tels les municipalités, les commissions scolaires, les établisse¬ments d’éducation et les organismes reliés aux services de santé, d’accorder le contrat au plus bas soumissionnaire conforme. Il faut dire qu’au Québec, on avait historiquement refusé d’accorder quelque dommage au soumissionnaire plus bas conforme frustré du contrat, à moins qu’il ne soit en mesure de prouver fraude, malversation, discrimination ou mauvaise foi de la part du donneur d’ouvrage.

Une première phase d’évolution a vu le donneur d’ouvrage tenu responsable délictuellement, c’est-à-dire extracontractuellement, envers le soumissionnaire qui avait fait la preuve, non plus de la mauvaise foi ou de la fraude, mais d’un comportement déraisonnable ne correspondant pas aux normes de diligence et de comportement acceptable dans notre société libre et démocratique⁴.

Une seconde évolution s’est produite par laquelle on a vu les tribunaux en arriver à une responsabilité directe de nature contractuelle du donneur d’ouvrage qui ne respecte pas les règles énoncées à l’appel d’offres. Le propriétaire qui lance un appel d’offres est maintenant considéré comme engagé envers les soumissionnaires et il sera tenu d’agir en respect des règles qu’il a énoncées dans le document d’appel d’offres, à défaut de quoi il sera condamné aux dommages en faveur du soumissionnaire le plus bas conforme, s’il fait défaut de contracter avec lui pour des motifs valables et respectueux des dispositions, conditions et stipulations énoncées dans les documents d’appel d’offres⁵.

De tout cela, il faut donc conclure que le donneur d’ouvrage qui lance un appel d’offres devra dorénavant s’en tenir aux propositions qu’il énonce et aux conditions et dispositions du document qu’il présente. Certaines décisions énoncent le principe du « level playing field »⁶. Nos tribunaux québécois ont aussi énoncé, à l’occasion de nombreuses décisions en rapport avec les règles du BSDQ, qu’il ne peut être question de judiciariser à outrance le processus d’appel d’offres; il faudra donc faire preuve de jugement et apprécier l’importance des gestes posés par le donneur d’ouvrage dans le choix du soumissionnaire à qui il accordera le contrat. On a décidé que le donneur d’ouvrage qui refuse une soumission comportant certaines omissions au bordereau des prix ne pourra en accepter une comportant la même omission. Si le propriétaire décide de passer outre des erreurs, omissions ou anomalies mineures, le tribunal examinera alors si le comportement du propriétaire donneur d’ouvrage est raisonnable et respectueux des règles contenues dans les documents d’appel d’offres. On refusera au donneur d’ouvrage de passer outre une règle par laquelle il avait énoncé une série d’omissions qu’il qualifiait lui-même de fatales comme, par exemple, le défaut de fournir un cautionnement ou dépôt de soumission. L’appel d’offres qui énonce clairement et spécifiquement que toute soumission reçue après telle heure, à telle date, sera « automatiquement rejetée et ne sera pas considérée », ne pourra pas accepter une soumission déposée en retard. Si, par ailleurs, le document d’appel d’offres était silencieux à cet égard, on a pardonné au propriétaire d’avoir accepté une soumission même en retard de quelques heures, tant et aussi longtemps que le processus d’ouverture des soumissions n’avait pas été entamé.

VI- La sanction judiciaire

Les tribunaux québécois ont systématiquement refusé d’accorder une injonction contre le donneur d’ouvrage au cas de défaut de sa part d’accorder le contrat au plus bas soumissionnaire conforme. Il faut retenir ici qu’au Québec, l’injonction est considérée comme un recours exceptionnel dont le but fondamental est d’empêcher la création d’une situation qui ne pourra pas être rectifiée par le jugement final et ne peut être accordée qu’en l’absence de tout autre remède adéquat⁷.

L’entrepreneur privé d’un contrat qui aurait dû lui être octroyé n’aura droit qu’à des dommages-intérêts qui seront essentiellement quantifiés sur la base du profit net dont il a été privé par le défaut du donneur d’ouvrage. Certaines décisions accordent aussi une perte à gagner équivalant aux frais d’administration et de siège social que l’exécution du contrat permettait de récupérer, et encore à condition que l’entrepreneur fasse la preuve du montant exact contenu dans le prix fourni en réponse à l’appel d’offres.

Conclusion

On voit donc que les parties impliquées dans le processus d’appel d’offres et de soumissions ont au départ une approche et des intérêts fort divergents. Le propriétaire, qu’il soit donneur d’ouvrage directement ou par la voie de professionnels conseils en ce domaine, dispose d’un arsenal imposant qui lui permet de prendre tout le temps requis pour élaborer soigneusement les paramètres du projet qu’il entend réaliser et préparer la documentation qu’il présentera aux éventuels soumissionnaires.

Le déséquilibre des moyens techniques et financiers est évident et les contraintes multiples feront en sorte que l’entrepreneur aura peu de temps pour réfléchir, étudier et s’engager à l’exécution, qu’il s’agisse d’un contrat classique selon plans et devis ou de la présentation d’une proposition incluant conception et exécution des travaux. Les documents d’appel d’offres pour les grands travaux sont non seulement considérables, mais ils sont aussi complexes. L’entrepreneur doit être à l’affût des imprécisions et des contradictions. Il doit soulever avant, et non pas après, la signature du contrat les clauses qui ne correspondent pas à la réalité.