Cette participation à la gestion de l’entreprise repose habituellement sur deux mécanismes, à savoir : une présence proportionnelle à sa détention d’actions votantes au conseil d’administration de la compagnie/société par actions dans laquelle il effectue son placement et la mise en place d’un veto, en sa faveur, lui permettant de bloquer certaines décisions, préalablement approuvées par le conseil d’administration, dont il peut désapprouver. Notons au passage, que la mise en place de ces deux mécanismes se fait par le biais d’une convention unanime d’actionnaires.

Ces mécanismes de contrôle, bien que fort légitimes pour la protection de ses intérêts, confèrent beaucoup de pouvoirs à l’actionnaire-investisseur, d’où la question à savoir quelles sont les limites à l’intérieur desquelles celui-ci peut les exercer . Cette question prend toute son importance quand un climat de non-confiance s’installe entre les actionnaires actifs au sein de l’entreprise et l’actionnaire-investisseur ou encore, lorsque l’orientation de celle-ci se heurte à des intérêts divergeants.

Les règles du jeu concernant ces deux points de contrôle ne sont pas identiques, en plus de provenir de sources différentes. Examinons d’abord le rôle du représentant désigné par l’actionnaire-investisseur au conseil d’administration de l’entreprise. Puisque la plupart des investissements en équité (actions) qui se font auprès d’entreprises privées impliquent, en guise de contrepartie du capital investi, une émission d’actions en faveur de l’investisseur, il est de mise que ce dernier requiert une représentation proportionnelle à sa détention d’actions votantes au conseil d’administration de cette même entreprise.

Pour la personne désignée à titre de représentant d’un actionnaire-investisseur, une problématique surgit fréquemment lorsqu’elle siège au conseil d’administration d’une telle entreprise. Quel comportement doit-elle adopter au sein de cette instance décisionnelle? Doit-elle promouvoir les intérêts de l’actionnaire-investisseur ou faut-il qu’elle agisse strictement dans le meilleur intérêt de l’entreprise?

La réponse à cette question, issue de la Common law et confirmée par le législateur québécois à l’article 322 C.c.Q. ainsi que le législateur fédéral à l’article 122 (1) a) L.C.S.A. est très claire, le devoir fondamental d’un administrateur est de veiller au meilleur intérêt de l’entreprise, lorsqu’il est appelée à prendre une décision à ce titre. Le droit de vote, qu’il exerce au conseil d’administration, doit toujours être utilisé dans le but de promouvoir le meilleur intérêt de l’entreprise, sans égard aux intérêts spécifiques de l’actionnaire-investisseur.

Pour illustrer notre propos, imaginons la situation suivante qui se présente à un conseil d’administration. L’entreprise Alpha a, au sein de son actionnariat, trois actionnaires dont un investisseur. La convention de souscription, intervenue entre l’entreprise et l’actionnaire-investisseur, prévoyait deux mises de fonds selon un échéancier précis et sujet à des conditions préalables, dont la conclusion d’un contrat de distribution de son nouveau produit fort prometteur avec une entreprise d’envergure. Les dirigeants de l’entreprise, qui siègent au conseil, favorisent une entreprise dénommée Beta comme distributeur éventuel. Cette dernière est inconnue de l’investisseur, qui souhaite plutôt favoriser la société Gamma, une entreprise aux assises financières très précaires, dans laquelle il possède des intérêts, dans le seul but de relancer celle-ci en lui confiant la distribution de ce produit et de sauver sa mise au sein de cette même entreprise. En pareilles circonstances, le représentant de l’investisseur au conseil peut-il refuser son vote d’appui pour la conclusion du contrat d’approvisionnement en faveur de Beta, alors que de les motifs d’affaires militent avantageusement en sa faveur, pour imposer un choix de bien moindre qualité, à savoir la société Gamma?

Eu égard à la ligne de conduite que nous avons exposé, le représentant de l’actionnaire-investisseur dérogerait de cette règle en votant contre l’octroi du contrat de distribution avec Beta, puisque la motivation première de son vote d’opposition vis-à-vis de Beta serait non pas le meilleur intérêt d’Alpha, mais plutôt la promotion des intérêts de Gamma, élément qui ne devrait pas être pris en compte lors de l’exercice de son droit de vote à cet égard.

Examinons maintenant le second point de contrôle de l’actionnaire-investisseur, à savoir le droit de veto. L’exercice de ce droit ne doit pas satisfaire au critère du meilleur intérêt de l’entreprise. Ceci confère à l’actionnaire-investisseur une plus grande latitude lorsqu’il exerce un tel droit, ouvrant ainsi la porte à une certaine dose de partisanerie de sa part. Il existe cependant une autre règle de conduite émanant de notre Code civil du Québec à cet égard, selon laquelle ce droit «.. ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi» (art.7 C.c.Q.).

Si nous reprenons notre cas de figure de tantôt, en présumant que la décision de transiger avec Beta soit assujettie à un droit de veto de la part de l’actionnaire-investisseur, il est douteux que l’utilisation du droit de veto dans un tel contexte passe le test de la bonne foi en pareilles circonstances, d’autant plus que l’impasse qui peut en résulter pourrait avoir un impact déterminant sur le financement de l’entreprise, voire même de sa survie.

Comme on peut le constater, les points de contrôle, qu’un actionnaire-investisseur revendique lors de son placement, ne lui confèrent pas un pouvoir absolu et discrétionnaire sur les destinées de l’entreprise; il s’agit plutôt d’une position stratégique dans son processus décisionnel, lui permettant de veiller au bien-être collectif de cette dernière, dont il ne doit pas abuser.

Bien que nos tribunaux ne sont pas souvent saisis de cette problématique, il n’en demeure pas moins qu’un actionnaire-investisseur ainsi que tout représentant de ce dernier, qui ne respecte pas ces lignes directrices, peut être appelé à répondre un jour de tout manquement à cet égard.

Nous traiterons dans une prochaine chronique des remèdes spécifiques à un tel manquement.