L’aliénation affectant la poursuite d’activités substantielles

Signalons d’entrée de jeu que le terme « aliénation » au sens de  la loi signifie toute opération de vente, d’échange ou de location de biens (art. 271 al. 2), mais aussi de perte de contrôle d’une filiale (art. 275).

Quant la notion de «poursuite d’activités substantielles», la loi indique qu’une société «est réputée poursuivre des activités substantielles», lorsque les activités qu’elle poursuit, après une aliénation de ses biens, satisfont aux exigences suivantes :

1° elles nécessitaient l’utilisation d’au moins 25 % de la valeur de l’actif de la société à la date de la fin de l’exercice précédant l’aliénation  (art. 274 al. 1. 1^er);

2° elles ont généré, au cours de l’exercice précédant l’aliénation, au moins 25 % des produits ou du bénéfice avant impôt de la société (art. 274 al. 1. 2^ième).

Il est intéressant de noter qu’en définissant de la sorte la notion de poursuite d’activités substantielles, la loi invite à porter l’analyse de l’interdiction sur l’évaluation des activités que la société continue d’exercer à la suite de l’aliénation plutôt que sur les activités qui sont cédées. Aussi, la société doit-elle s’abstenir de vendre les actifs de la société dès lors que les activités qu’elle conserverait après la vente ne répondent pas aux exigences de l’article 274 al. 1 de la loi, à moins que cette vente ne soit approuvée par les actionnaires.

L’interdiction

L’article 271 de la nouvelle loi interdit à toute société de «procéder à une aliénation de ses biens si, par suite de cette aliénation, elle ne peut poursuivre des activités substantielles, à moins que l’aliénation ne soit autorisée par les actionnaires ou qu’elle ne soit faite en faveur d’une filiale de la société dont celle-ci est l’unique actionnaire. »

Cette interdiction d’aliénation s’étend également, sauf dans quelques exceptions, aux biens d’une filiale de la société dans l’hypothèse  où les biens de la filiale seraient ceux de la société et où les activités de la société incluraient celle de sa filiale (art. 273).

L’approbation des actionnaires

Pour les fins d’application de l’art. 271 al. 1, la loi souligne que l’autorisation pour procéder  à l’aliénation des actifs de la société est donnée par résolution spéciale (art. 272 al 1).  Aux termes de l’art. 2 de la loi, il faut entendre qu’une résolution spéciale est celle devant être adoptée par au moins les deux tiers des voix exprimées lors d’une assemblée par les actionnaires habiles à voter sur cette résolution ou une résolution devant être signée par tous ces actionnaires.

Les actionnaires peuvent,  au moyen de la résolution spéciale qui autorise l’aliénation ou par résolution spéciale distincte, soit déterminer les modalités de l’aliénation  ou autoriser le conseil d’administration à les déterminer, soit permettre au conseil d’administration de ne pas procéder à l’aliénation qu’ils autorisent (art. 272 al. 2).

Le droit de rachat en faveur de l’actionnaire dissident

La nouvelle Loi sur les sociétés introduit également des mesures de protection des actionnaires minoritaires tout  à fait nouvelles dans le droit québécois des compagnies. Parmi celles-ci, on distinguera tout particulièrement le droit au rachat des actions, plus connu sous le nom de « droit de dissidence », comme étant la plus marquante. Ce droit est prévu à l’article 372 de cette loi et se lit comme suit :

372. L’adoption de l’une des résolutions énumérées ci-après confère à un actionnaire le droit d’exiger le rachat par la société de la totalité de ses actions dès lorsqu’il exerce, contre la résolution, la totalité des droits de vote que comportent ces actions :

…

3° la résolution spéciale autorisant une aliénation de biens de la société lorsque, par suite de cette aliénation, elle ne peut poursuivre des activités substantielles ;

4° la résolution spéciale autorisant la société à permettre l’aliénation des biens de sa filiale ;

…

L’adoption d’une résolution visée par les paragraphes 3° à 7° du premier alinéa confère à l’actionnaire ne détenant pas d’actions comportant le droit de vote le droit d’exiger le rachat par la société de la totalité de ses actions.

Cet article se veut une synthèse de tous les changements importants pouvant déclencher le droit de l’actionnaire minoritaire de se faire racheter par la société la totalité de ses actions. Ce droit existe à deux conditions cumulatives: d’abord, que l’actionnaire minoritaire  s’oppose à l’adoption de l’une quelconque des résolutions  visées à l’article 372; ensuite, que la société procède effectivement à la réalisation de l’objet de la résolution donnant ouverture à ce droit (article 374).

Au vu de ce qui précède, l’actionnaire dissident au vote de la résolution spéciale autorisant la vente d’actifs de la société, tel que prévu par les art. 271 et suivants de la loi, peut s’il le désire, et lorsque les conditions ci-dessus indiquées sont remplies, se prévaloir  de son droit d’exiger le rachat par la société de toutes ses actions.

Dans cette éventualité, la loi prévoit que le prix de rachat des actions est évalué par la société à leur juste valeur (art. 378) et que l’actionnaire peut saisir le tribunal  s’il est en désaccord avec cette évaluation (art. 384).

Marche à suivre

À la lumière de ce qui précède, il va sans dire que les processus de vente d’actifs et d’actions, qui seront visés par cette nouvelle loi, devront s’accomoder de ces nouvelles règles. Le test d’impact sur les activités, qui figure à l’article 274 de cette loi, deviendra un passage obligé pour les administrateurs qui auront à prendre une telle décision, ainsi que pour tout juriste appelé à préparer un contrat de vente d’actifs ou d’actions pour déterminer si l’approbation des actionnaires est requise.  Dans l’affirmative, viendra ensuite la convocation des actionnaires  accompagné d’un exemplaire ou d’un résumé du contrat de vente projeté dans le but d’obtenir par voie de résolution spéciale cette approbation qui devrait probablement figurer en annexe au contrat tel que le requiert l’article 272.  Enfin, il faudra, lorsque les circonstances le permettent, spéculer sur les impacts d’une dissidence puisque le droit au rachat obligatoire prévu à l’article 372 qu’elle déclenche engendrera sans doute des incidences financières, juridiques et fiscales dont il faudra prendre la mesure le cas échéant.

Il s’agit, en l’occurrence, de la décision intervenue dans l’affaire Hamel c. Bélanger ¹  dans laquelle la Cour est saisie d’une réclamation en dommages pour bris de contrat injustifié.  En l’espèce, le couple Lemieux et Hamel a accepté l’offre de M. Bélanger d’acheter sa pharmacie ainsi que des immeubles qu’il mettait en vente en raison d’une maladie qui a rendu précaire la santé de l’époux.  L’offre est irrévocable et est sujette à la réalisation de certaines conditions dont M. Bélanger doit se déclarer satisfait dans le délai prévu pour effectuer sa vérification diligente.  Prétendant découvrir, au cours de cette vérification diligente, que les représentations du couple Lemieux se sont avérées inexactes tant sur les états financiers de la pharmacie que sur l’état des immeubles et, de surcroît, confronté aux réticences de ce dernier de lui révéler des éléments essentiels à l’exploitation de la pharmacie, M. Bélanger décide de retirer son offre.  Il est dès lors poursuivi au motif que son retrait est intervenu sans raison valable et que celui-ci a causé des pertes financières au couple vendeur.  Dans sa conclusion, l’honorable juge Sylvie Devito souligne que, dans les circonstances particulières qui ont poussé le couple Lemieux à devoir vendre leur entreprise, «il est compréhensible que […] leurs attentes, et ensuite l’échec de la transaction avec M. Bélanger aient exacerbé leur déception [mais qu’] aussi légitime que puisse être ce sentiment en l’espèce, le rôle du tribunal demeure néanmoins de décider du litige en fonction du droit».  Elle décide alors que le retrait de l’offre est pleinement justifié, dans la mesure où la preuve est faite de manière prépondérante que les représentations du couple au sujet des immeubles et de l’exploitation de la pharmacie sont inexactes, et que M. Bélanger n’a pu être rassuré par la production d’états financiers vérifiés alors même que les garanties de rentabilité qu’il recherchait à travers ces considérations étaient essentielles à la conclusion de la transaction.

Cette décision démontre à suffisance qu’une mauvaise préparation peut mettre en échec un projet de vente d’entreprise.  En effet, l’une des règles de base en matière de vente d’entreprise veut que le vendeur soit en mesure de faire la preuve de l’exactitude de ses affirmations lors de la phase dite de la vérification diligente d’une vente d’entreprise.  Cela est d’autant plus vrai lorsque les affirmations en cause portent sur la performance financière de l’entreprise.  Dans le cas précité, ce ne fut évidemment pas le cas, d’où l’échec de la transaction et les conséquences qui en ont résulté pour les vendeurs dont le malheur ne fait que s’amplifier suite à un tel jugement.

Que faire?

Pour la majeure partie des gens d’affaires, la vente de leur entreprise constitue une expérience unique dans leur vie et pour laquelle ils sont peu ou pas préparés.  Ils éprouvent beaucoup de difficulté à gérer les exigences d’une vérification diligente et il en résulte beaucoup d’émotions et de frustrations pendant cette phase de la vente, qui débouchent parfois sur une rupture.  Ce qu’il faut comprendre à la base, c’est qu’une vente d’entreprise ne s’improvise pas et quiconque enfreint cette règle prend de grands risques.  Le vendeur doit réaliser qu’un acheteur prudent effectuera toujours une inspection détaillée de l’entreprise qu’il entend acquérir pour éviter de mauvaises surprises une fois l’acquisition complétée.  Pour ce faire, il fait souvent appel à des conseillers juridiques, financiers et techniques qui l’aideront à bien évaluer l’état de l’entreprise cible.  Ces gens de métier, qui savent quelles questions poser et surtout comment évaluer les réponses ou informations reçues, jouent un rôle important dans l’appréciation du risque d’un acquéreur.  Devant un tel groupe d’inquisiteurs, un vendeur a donc intérêt à bien performer.  À cette fin, il se doit de prendre une longueur d’avance sur ces éventuels inquisiteurs.

Pour passer avec succès l’épreuve de la vérification diligente, nous pensons qu’un vendeur avisé devrait se projeter dans la peau d’un acheteur pour être en mesure de détecter les éventuels problèmes susceptibles d’être soulevés à l’occasion de cette phase cruciale de vérification et minimiser les risques d’échec de la transaction.  En procédant ainsi, il pourrait agir par anticipation et structurer l’information en fonction de ce qu’il percevra comme une attente légitime de tout acquéreur.  Cette façon de procéder équivaut, en quelque sorte, à une simulation interne de vérification diligente au cours de laquelle il faut s’assurer que les documents essentiels, sur lesquels un acquéreur fondera sa décision d’acquérir ou non une entreprise, seront non seulement mis diligemment à la disposition de l’équipe de vérification, mais aussi qu’ils auront fait l’objet d’une validation préalable de leur contenu, ce qui ne semble pas avoir été le cas dans la décision que nous avons rapportée dans la présente chronique.

Pour aider un éventuel vendeur à comprendre la portée d’une vérification diligente lors d’une vente d’actions, il suffit de consulter l’aperçu de la demande de documents qu’un acquéreur avisé peut adresser à un vendeur lors d’une vérification diligente.  Bien que cette liste soit inappropriée pour de petites transactions, elle témoigne néanmoins éloquemment qu’un acquéreur cherche à tout savoir avant de s’engager irrévocablement à acquérir une entreprise, d’où la nécessité pour un vendeur de bien se préparer.

Les préparatifs

À l’instar du propriétaire d’immeuble qui n’hésite pas à effectuer quelques travaux d’entretien supplémentaires pour embellir une propriété qu’il souhaite vendre au meilleur prix possible, le propriétaire d’une entreprise doit envisager lui aussi d’effectuer des travaux de mise en valeur de cette dernière.  Parmi les travaux à considérer, il faut notamment procéder à une compilation anticipée de tous les documents importants qu’un acquéreur voudra consulter lors d’une éventuelle vérification diligente.  Nous recommandons ainsi d’exécuter ce travail dans les mois qui précéderont la mise en vente de l’entreprise afin de pouvoir exécuter les tâches s’y rapportant dans les meilleures conditions possibles et aussi afin de détecter et corriger les cas problèmes.  Fait intéressant à souligner, les frais engagés par de tels travaux sont souvent admissibles comme dépenses d’entreprise puisqu’ils peuvent aussi se justifier dans la gestion courante d’une entreprise qui souhaite se doter de meilleures assises opérationnelles.  Si, par contre, de tels frais sont engagés purement dans un contexte de vérification diligente, ils deviennent plus difficiles à justifier comme dépenses reliées à l’exploitation de l’entreprise.

La résultante de tels travaux pourrait, en pratique, se matérialiser par l’établissement d’un classeur divisé en autant de dossiers qu’il y a de postes d’information essentiels à combler.  Ce classeur pourrait ainsi contenir tous les documents essentiels à la bonne exécution d’une vérification diligente par un acquéreur.  L’exécution de ce travail en anticipation d’une vérification diligente dote ainsi le vendeur d’une longueur d’avance sur le processus de vérification diligente à venir, sans compter le fait qu’elle lui permet de voir en temps utile certaines lacunes pour lesquelles il disposera encore d’un certain temps pour apporter des correctifs sans nuire à son image auprès d’un éventuel acquéreur.  En ce qui a trait au mode de présentation d’un tel classeur, nous invitons le lecteur à consulter notre ouvrage intitulé le Grand livre juridique pour découvrir les différents postes d’information à prévoir dans ce genre de compilation afin de ne rien oublier.

Conclusion

Comme le veut le dicton «rien ne sert de courir, il faut partir à point», le vendeur avisé doit considérer que le véritable point de départ de la vente de son entreprise n’est pas le jour où il rencontre un éventuel acquéreur, mais plutôt le jour où il décide de vendre son entreprise.  À compter de ce jour, il doit mettre en branle tout un processus préparatoire qui peut s’échelonner sur quelques mois, uniquement dans le but de mettre en place tout l’inventaire de documents qui seront exigés dans le cadre d’une vérification diligente.  Ce faisant, il s’évitera, d’une part, un lourd fardeau de dernière minute qui, lorsque mal géré du côté du vendeur, peut faire déraper une vente et il s’assurera, d’autre part, que la plupart des documents qui seront transmis auront la qualité requise pour inciter l’acquéreur à vouloir conclure cette vente à un prix et des modalités avantageux pour le vendeur.

Introduction

Les clauses d’indemnisation traitent d’une variété de sujets ayant comme thème central l’indemnisation d’un acquéreur vis-à-vis des pertes imprévues qu’il peut subir suite à l’acquisition de l’entreprise achetée.  Bien qu’elles puissent faire l’objet de constructions très variées, ces clauses couvrent, à quelques détails près, les mêmes sujets.  Pour les fins de la présente chronique, nous aborderons le sujet en trois parties distinctes.  Nous examinerons d’abord l’engagement d’indemnisation; ensuite nous traiterons de la garantie d’indemnisation après quoi nous discuterons brièvement des moyens de résolution des conflits se rapportant aux réclamations faites sous le régime de cet engagement.

A- L’engagement d’indemnisation

Cet engagement constitue l’un des éléments les plus importants à négocier lors de la vente d’une entreprise.  Cette clause très convoitée par un acquéreur inquiète beaucoup le vendeur qui voit en celle-ci une menace sérieuse à l’encaissement de la totalité du prix de vente convenu.  La négociation de cet engagement implique plusieurs sous-sujets sur lesquels les parties doivent s’entendre, dont voici un bref aperçu.

Réclamation admissible

Un premier sujet traite de la définition du terme «perte» faisant l’objet d’un droit d’indemnisation en faveur de l’acquéreur.  Une telle clause se lit habituellement comme suit :

«Dans cette section, le terme Perte désigne tout dommage direct, amende, frais, pénalité, passif, perte de revenus et dépenses, incluant, sans être limitatif, les intérêts, les dépenses raisonnables d’enquêtes, les frais judiciaires, les frais et dépenses raisonnables pour les services d’un avocat, d’un comptable ou d’un autre expert ou toute autre dépense liée à une poursuite judiciaire ou autre procédure ou autre type de requête, défaut ou cotisation engagé pour i) l’enquête ou la défense contre les poursuites par de tierces parties, ou ii) exercer ou contester avec succès les droits découlant du Contrat contre l’une des PARTIES ou autrement, mais ne comprend pas tout dommage punitif indirect ou incident, y compris la perte de profits (résultant d’un acte engageant la responsabilité extracontractuelle ou contractuelle et sans égard au fait qu’une PARTIE ait pu prévoir tel dommage) suite à un manquement au Contrat.»

Comme on peut le constater, cette clause fait état d’inclusions et d’exclusions.  Il appartient aux parties de convenir de telles inclusions et exclusions au cas par cas.

Cas d’ouverture

Ayant défini les pertes admissibles sous le régime d’indemnisation d’un acquéreur, il convient ensuite de fixer les cas de figure où l’obligation d’indemniser un éventuel acquéreur naîtra.  Ces cas de figure apparaissent dans la clause suivante :

«Le VENDEUR s’engage à indemniser l’ACQUÉREUR et ses Représentants Légaux de toute Perte subie par l’une d’entre eux pour i) toute attestation fausse, inexacte ou erronée faite par le VENDEUR dans le Contrat ou ii) toute inexécution de ses obligations découlant du Contrat.»

Il convient de signaler ici que l’inexactitude ou la fausseté d’une attestation constitue la principale source de réclamation d’un acquéreur.  Il faut donc accorder une attention particulière à la rédaction de telles clauses de part et d’autre pour éviter tout conflit d’interprétation s’y rapportant.  (Voir à ce propos notre chronique antérieure (2006) #59 intitulée «Les attestations dans un contrat, un moyen de protéger l’intégrité de votre consentement».

Procédure

Après avoir circonscrit la notion de perte admissible ainsi que les cas d’ouverture au droit à l’indemnisation, il faut ensuite établir la procédure imposée à un éventuel acquéreur pour exercer son droit à l’indemnisation.  Cette procédure doit idéalement permettre au vendeur de mitiger l’ampleur de la «perte» exigible par l’acquéreur en imposant à ce dernier l’obligation de l’aviser promptement, afin qu’il puisse intervenir le plus tôt possible et, lorsque possible, de contrôler le processus de réclamation qui mènera à l’établissement du montant de la perte.  Voici un exemple de rédaction de ce genre de clause :

«Dans l’éventualité d’une réclamation, l’ACQUÉREUR doit i) envoyer un avis écrit de la réclamation au VENDEUR à l’intérieur d’un délai raisonnable, ii) coopérer avec le VENDEUR, au frais de ce dernier, dans le cadre des poursuites intentées en raison de ladite réclamation et iii) permettre au VENDEUR de contrôler la défense et le règlement de ladite réclamation, sujet toutefois à ce que le VENDEUR ne convienne pas d’un règlement qui serait contraire aux droits et intérêts de l’ACQUÉREUR sans avoir, au préalable, obtenu l’autorisation écrite de ce dernier, laquelle ne peut être retenue, assortie de conditions ou retardée sans motif sérieux.»

Franchise

Il est d’usage d’assortir l’engagement d’indemnisation du vendeur d’une franchise en sa faveur afin d’éviter des réclamations frivoles ou répétitives de la part d’un acquéreur.  À cet égard, de nombreux contrats de vente contiennent une clause visant à exclure les réclamations, individuelles ou cumulatives, inférieures à un certain montant convenu entre les parties.  Certains contrats prévoient même deux types de franchise, l’une spécifique et l’autre universelle.  La franchise spécifique porte sur une réclamation issue d’une attestation précise dans le contrat (ex. :  les réclamations sur garantie) tandis que la franchise universelle couvre l’ensemble des réclamations se rapportant à tout le dispositif d’attestations du vendeur.  Une clause de franchise universelle se lit comme suit :

«Nonobstant ce qui précède, l’ACQUÉREUR consent à accorder au VENDEUR une franchise universelle de ………………. dollars (……. $) envers toute Perte qu’il peut réclamer en vertu du présent engagement.»

Plafond

Il existe une autre possibilité de clause gravitant autour de ce sujet visant à imposer une limite maximale de perte à indemniser.  Cette limite maximale correspond souvent au montant de la garantie d’indemnisation consentie par le vendeur qui veut avoir l’assurance que le prix de vente net de toute réclamation sera d’au moins………………. dollars (……. $).  Cette limite fait souvent l’objet d’une négociation ardue, surtout lorsque les affaires de l’entreprise du vendeur sont mal gérées ou mal documentées, d’où l’intérêt pour un exploitant d’entreprise de pratiquer une saine gestion de son entreprise s’il veut un jour bien monnayer celle-ci.

Durée

L’engagement d’indemniser peut aussi faire l’objet d’une limite dans le temps.  Cette limite temporelle varie généralement en fonction de la nature de l’attestation.  La clause type sur la durée des attestations, et par le fait même de l’engagement d’indemniser, se décline donc comme suit :

«Toute réclamation fondée sur une attestation de nature fiscale se prescrit en fonction de la prescription statutaire s’y rattachant.

Tout réclamation fondée sur une attestation autre que fiscale devient prescrite ………………. ( ……. ) ans après la date de l’entrée en vigueur du Contrat.

Toute réclamation fondée sur un engagement du VENDEUR se prescrit une Année après la date d’extinction de cette obligation.

Il n’y a pas de prescription pour une réclamation fondée sur la mauvaise foi du VENDEUR.»

À la lumière de ce qui précède, l’engagement d’indemnisation implique plusieurs volets sur lesquels les parties doivent s’entendre.  Il constitue un enjeu important pour le vendeur, d’une part, qui veut éviter qu’une telle clause ait pour effet de diminuer son prix de vente net de toute réclamation et pour l’acquéreur, d’autre part, qui veut éviter d’ajouter de multiples coûts cachés à son prix d’achat.

B- La garantie d’indemnisation

Il ne suffit pas d’énoncer l’engagement d’indemnisation du vendeur, encore faut-il constituer une garantie quelconque en faveur de l’acquéreur visant à assurer le respect de cet engagement.  Il s’agit ici d’un sujet épineux qui fait parfois l’objet de longues négociations quant à la raisonnabilité ou la suffisance des garanties requises en ce sens par un acquéreur.  Il existe deux cas de figure importants à ce propos selon que l’acquéreur procède à un paiement partiel ou complet du prix de vente au jour de sa clôture.

Paiement partiel

Dans le cas d’un paiement partiel, il faut comprendre, de par le fait que le vendeur accepte de financer en partie le coût d’acquisition de l’acquéreur, que le solde impayé constitue en soi une garantie indirecte d’indemnisation au bénéfice de l’acquéreur qui pourra retenir sur le solde dû toute réclamation admissible au sens du contrat de vente.  Cette façon de procéder, bien que très répandue, comporte son lot de risque pour le vendeur, car d’aucuns prétendent que ce genre de pratique devient souvent un levier de négociation à l’avantage d’un acquéreur qui peut ainsi se faire justice unilatéralement et imposer des concessions au vendeur qu’il n’aurait pu obtenir autrement.

Paiement complet

Dans le cas d’un paiement complet, le débat s’ouvre entre le vendeur et l’acquéreur sur la mise en place d’une garantie d’indemnisation acceptable aux deux parties.  Ce débat porte sur le type de garantie consentie, le montant couvert par cette garantie, sa gestion pendant la période de garantie, sa durée et sa libération progressive.

Type de garantie

En ce qui concerne le type de garantie, une multitude de possibilités s’offre aux parties.  Règle générale, il doit s’agir d’une garantie tangible facile à réaliser.  Le scénario idéal d’un acquéreur est le dépôt d’une somme d’argent auprès d’un dépositaire-mandataire ou l’émission d’une lettre de garantie bancaire.  La clause qui suit porte sur la mise en place d’une garantie bancaire :

«Afin de garantir l’exécution en faveur de l’ACQUÉREUR de ses obligations issues du Contrat, le VENDEUR convient de fournir de façon concomitante à la Date de Clôture à l’ACQUÉREUR une garantie bancaire à première demande consentie par un établissement bancaire de renom, d’un montant de ………………. dollars (……. $).»

Montant

En ce qui concerne le montant de la garantie, il n’y a pas de règle absolue sur le sujet.  Cela dépend beaucoup du rapport de force entre les parties à la table de négociation.  La plage inférieure de cette garantie représente habituellement dix pour cent (10%) du prix de vente tandis que la plage supérieure peut représenter un pourcentage aussi élevé que cinquante pour cent (50%) du prix de vente lorsque l’acquéreur veut se mettre à l’abri des nombreux risques de coûts cachés qu’il a identifiés lors de sa vérification diligente.

Gestion

Lorsque la garantie implique le gel d’une somme d’argent, la question qui survient alors porte sur la gestion de la somme déposée.  En effet, le vendeur qui accepte de constituer une telle garantie tient souvent à conserver un certain contrôle sur le placement de la somme ainsi déposée afin que celle-ci puisse générer le meilleur rendement possible pendant la période de garantie.  Vient ensuite la question du sort réservé aux intérêts générés.  Peuvent-ils être retirés de la garantie ou s’ajoutent-ils à celle-ci?

Durée et libération

À propos de la durée de la garantie d’indemnisation, celle-ci s’échelonne en moyenne sur une période qui varie de trois (3) à cinq (5) ans.  Cette période suffit généralement pour dépister toutes les inexactitudes ou faussetés dans les attestations du vendeur pouvant faire l’objet d’une réclamation.  En l’absence de réclamation, le montant de la garantie décroît annuellement et la portion non requise de la garantie est ainsi libérée progressivement, selon la procédure convenue au contrat, jusqu’à l’expiration complète de la période de garantie.

«La garantie d’indemnisation, sous réserve de ce qui suit, doit être maintenue pour une période de ………………. ( ……. ) années à compter de la Date de clôture.  Le montant de la garantie d’indemnisation décroît par tranche de ………………. POUR CENT ( ……. %) par année à compter de la Date de Clôture, sous réserve de toute réclamation de l’ACQUÉREUR qui se réserve, le cas échéant, le droit d’exiger que le montant équivalant à cette réclamation soit retenu sur la tranche à libérer tant et aussi longtemps que la réclamation s’y rapportant n’a pas fait l’objet d’un règlement à la satisfaction de l’ACQUÉREUR, auquel cas, la durée du maintien de la portion ainsi retenue de la Garantie d’Indemnisation est réputée prorogée pour une telle durée.»

C- Les conflits sur réclamations

Malgré tous les efforts investis dans la rédaction de clauses d’attestations et d’indemnisation claires, il peut toujours se produire des conflits entre le vendeur et l’acquéreur quant à l’exigibilité d’un montant réclamé.  Le cas échéant, il faut prévoir quel mode de résolution convient le plus à de tels différends.  En l’absence de clauses sur la résolution de conflits, les parties doivent s’en remettre aux tribunaux de droit commun pour statuer sur une réclamation contestée.  Ce recours aux tribunaux peut s’accompagner de procédures très formalistes et de délais parfois très longs qui ne font que compliquer la situation, qu’il est généralement dans l’intérêt des parties de résoudre rapidement, d’où notre préférence pour les clauses prévoyant des modes alternatifs et obligatoires de résolution de conflits.  Il s’agit en l’espèce de clauses de médiation et d’arbitrage dont nous reproduisons ci-après des versions très répandues.

Clause de médiation

«Si le différend ne peut être résolu par la voie d’une négociation de bonne foi entre les PARTIES à l’intérieur d’un délai raisonnable, les PARTIES conviennent de soumettre leur différend à la médiation entre le VENDEUR et l’ACQUÉREUR [les PARTIES en conflit] conformément aux règles de médiation de ………………………. (identifier les règles applicables de médiation).  Tout règlement d’un tel différend par voie de médiation par les PARTIES doit être documenté par écrit.  Si ce règlement modifie les termes du Contrat, cette modification doit être documentée dans un écrit signé par les deux PARTIES et annexé au Contrat.»

Clause d’arbitrage

«Si le différend ne peut être résolu par voie de médiation dans les TRENTE (30) jours à compter du début du processus de médiation, il doit alors être résolu de façon définitive par la voie d’un arbitrage (à l’exclusion des tribunaux de droit commun) impliquant [un seul ou trois] arbitre[s] conformément aux dispositions de ………………………. (identifier les règles d’arbitrage applicables), étant entendu que celui-ci doit se dérouler à ………………………. à moins que les PARTIES en décident autrement.

Tout jugement ou décision rendu par le tribunal d’arbitrage conformément à la présente section :

1. est final avec effet obligatoire entre les PARTIES;
2. est immédiatement exécutoire sujet à son homologation par un tribunal compétent ayant juridiction en la matière;
3. est strictement confidentiel, en ce qu’il ne peut pas être divulgué à des tiers à moins qu’une telle divulgation ne soit requise par la Loi pour fins d’exécution de la décision ou pour d’autres fins.

Les frais de l’arbitrage, y compris les honoraires professionnels et les débours des PARTIES, sont attribués par l’arbitre de la manière qu’il juge à propos dans les circonstances.»

Conclusion

Dans ce bref aperçu du régime d’indemnisation qu’un vendeur doit mettre en place au bénéfice d’un acquéreur dans le cadre d’une vente d’entreprise, nous avons tenté d’exposer les nombreuses facettes de ce régime sur lesquelles les parties doivent s’entendre afin de conclure une vente.  Bien que cet exposé n’ait rien d’exhaustif, nous croyons qu’il convaincra les futurs acquéreurs et vendeurs d’entreprise qu’il s’agit d’un champ de négociation qui peut faire la différence entre une bonne et une mauvaise acquisition de part et d’autre.  Il y va de l’intérêt des parties à un contrat de vente d’aborder ce sujet avec intelligence et créativité afin de trouver le point d’équilibre entre la volonté du vendeur de tirer ses marrons du feu le plus tôt possible et le besoin de l’acquéreur de se mettre à l’abri de surprises qui peuvent compromettre son acquisition.

Avis est donc lancé aux futurs vendeurs d’entreprise, s’ils veulent bénéficier d’un bon prix et d’une garantie d’indemnisation peu onéreuse, qu’ils ont intérêt à pratiquer une saine gestion de leur entreprise pour avoir à leur disposition tous les arguments pour convaincre un éventuel acquéreur de ne pas jouer trop conservateur sur ces deux tableaux.

1. Rachat par la direction – Un propriétaire d’entreprise sans relève familiale souhaitant se retirer peut atteindre son objectif en permettant à ses dirigeants de poursuivre la pérennité
   de ce qu’il a créé. Un tel rachat (ou prise de participation) par la direction permet ainsi aux dirigeants d’acquérir une participation dans le capital-actions de l’entreprise qui les emploie. Ce rachat est appuyé par un dosage adéquat entre du financement par endettement et par de l’équité. Les dirigeants ont ainsi la possibilité et la motivation nécessaire pour propulser l’entreprise au niveau supérieur tout en y participant directement et en cherchant à en maximiser la plus-value.

2. Désinvestissement - Plusieurs entreprises recentrent présentement leurs opérations sur leurs activités principales (« core business »). Cette concentration mène au désinvestissement de leurs divisions ou de leurs filiales opérant dans des activités accessoires ou secondaires. Dans certains cas, il n’est pas souhaitable ou possible de les vendre à un acheteur stratégique. Une formule MBO trouve alors toute sa pertinence et les propriétaires chercheront à faciliter l’acquisition de cette division ou filiale par les dirigeants.
   
3. Transformation en société privée - Lorsqu’une société publique dont les actions sont transigées à la cote d’une Bourse reconnue désire fermer son capital (« privatisation »), un
   MBO peut également être une solution réalisable et permettre aux principaux dirigeants de prendre le contrôle de celle-ci. (Haut de la page)