L’entrée en vigueur de la Loi sur les contrats des organismes publics, le 1er octobre 2008, a introduit de nouvelles règles relativement à l’octroi des contrats d’approvisionnement, contrats de services et contrats de construction conclu par des organismes publics. Le législateur a profité de l’occasion pour harmoniser et codifier les pratiques en place, afin d’assurer une plus grande transparence et une plus grande efficacité. La Loi établit notamment à partir de quel seuil un organisme public doit aller en appel d’offres pour octroyer un contrat, et quelles exceptions lui permettent d’octroyer un contrat sans appel d’offres. Le premier motif d’exception soulevé par la Loi qui permet à un organisme public est l’urgence. Que faut-il entendre par ce terme?
La Loi prévoit, à son article 13 (1), que :
1° lorsqu’en raison d’une situation d’urgence, la sécurité des personnes ou des biens est en cause;
En d’autres mots, si la sécurité des personnes ou des biens est menacée, l’organisme public peut immédiatement octroyer un contrat de gré à gré, afin de pallier à l’urgence et protéger ces personnes et biens, sans avoir à aller en appel d’offres. L’objectif est bien sûr d’éviter les délais inévitables d’un processus d’appel d’offres, et de corriger la situation immédiatement.
Toutefois, cette règle crée deux problèmes distincts. En premier lieu, il faut déterminer si une situation est effectivement une situation d’urgence. De plus, il faut également déterminer la portée de l’exception, afin de déterminer les limites du droit de l’organisme public d’octroyer un contrat sans appel d’offres.
La notion d’urgence
En premier lieu, il est important de circonscrire les limites de ce qui est considéré être une urgence justifiant la dérogation à l’obligation d’aller en appel d’offres. La Loi nous éclaire en établissant qu’il faut que la sécurité des personnes ou des biens soit en jeu. Ainsi, un organisme public ne peut se prévaloir de cette exception pour justifier un achat qui soit simplement opportun : il faut qu’il existe un réel risque de perte ou un danger réel.
Dans une des rares décisions qui traite de ce sujet, soit l’arrêt Société de Transport de Longueuil c. Marcel Lussier Ltée1, la Cour d’appel a établi qu’un environnement très fréquenté, qui était mal déneigé, constituait un motif suffisant pour se prévaloir d’une exception d’urgence, puisqu’il existe alors un risque qu’une personne soit blessée.
Faits
En l’espèce, la Société de Transport de Longueuil (ci-après la « STL ») avait requis les services de Marcel Lussier Ltée (ci-après « Lussier ») pour le déneigement du terminus Longueuil et des abribus pour l’hiver 1998-1999, suite à un appel d’offres. Lussier ne s’acquitte pas bien de ce travail et quelques usagers du transport en commun se blessent. La STL résilie le contrat avec Lussier et octroie de gré à gré le contrat de déneigement au deuxième soumissionnaire, sans procéder à un nouvel appel d’offre. Dans les procédures judiciaires qui s’ensuivent, Lussier plaide notamment que la STL aurait dû retourner en appel d’offres pour minimiser ses dommages.
Décision
La Cour d’appel, reconnaissant la situation d’urgence, donne raison à la STL de ne pas avoir procédé à un nouvel appel d’offres et d’avoir accordé un tel contrat de gré à gré. En effet, la situation justifiait de trouver immédiatement une entreprise pour procéder au déneigement, afin d’éviter des blessures additionnelles.
Les tribunaux ne se sont pas encore prononcés sur la notion d’urgence en ce qui a trait à des dommages aux biens. En l’absence de critères jurisprudentiels pour établir en quel cas des dommages ou des risques de dommages aux biens justifient l’octroi d’un contrat sans appel d’offres, nous ne pouvons que nous en remettre au critère de la personne raisonnable. Les organismes publics doivent donc décider, en se basant sur des facteurs objectifs, si une personne raisonnable considérerait qu’il y a réellement urgence.
Portée de l’exception
S’il y a effectivement motif à agir en urgence, l’organisme public doit également déterminer quels moyens il doit prendre pour pallier à l’urgence. Évidemment, il n’est pas possible d’utiliser l’urgence comme simple excuse pour éviter un appel d’offres pour un projet d’envergure. Un toit qui coule ne peut servir d’excuse pour construire une nouvelle aile d’un bâtiment!
Par contre, est-il possible, dans une situation d’urgence, de choisir n’importe quelle solution, peu importe le coût?
Une décision rendue par le Tribunal canadien du commerce extérieur, dans l’affaire Volvo Motor Graders Ltd. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux2, nous fournit une piste en statuant que que l’organisme public doit, en pareilles circonstances, se limiter au minimum requis pour pallier à l’urgence, et doit procéder par appel d’offres pour trouver une solution permanente par la suite.
Faits
En l’espèce, suite au bris d’une niveleuse, le Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (ci-après le « Ministère ») doit remplacer celle-ci d’urgence. Bien qu’une niveleuse pouvait être réaffectée temporairement au secteur couvert par la niveleuse brisée, le Ministère décide de procéder à l’achat d’une nouvelle niveleuse, la niveleuse brisée devant éventuellement être remplacée de toute façon. Il lance donc un appel d’offres à ce sujet. Vu l’urgence, le Ministère impose des délais très court. Volvo Motor Graders Ltd. (ci-après « Volvo ») soumissionne mais sa soumission est jugée irrecevable. Volvo entame donc des procédures auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur au motif que l’invitation à soumissionner n’a pas été diffusée avec des délais suffisant pour permettre la tenue d’une procédure d’appel d’offres acceptable.
Décision
Le TCCE décide, eu égard au fait que la preuve démontre qu’il était possible pour le Ministère de bénéficier d’une solution temporaire, soit la réaffectation d’une niveleuse provenant d’un autre secteur, que la situation n’en était plus une d’urgence. Le Ministère aurait donc dû procéder à cette réaffectation, pour ensuite lancer un appel d’offres prévoyant des délais conformes à la loi.
Autrement dit, s’il existe une solution acceptable, même temporaire, pour régler l’urgence et faire gagner suffisamment de temps à l’organisme public pour pouvoir lancer un appel d’offres, cette solution doit être privilégiée. En procédant ainsi, l’organisme public respecte l’esprit de la loi, qui vise à protéger les deniers publics en permettant l’obtention du meilleur prix pour un contrat. En privilégiant la solution temporaire, l’organisme public évite de prendre une décision coûteuse sans réflexion, et évite de payer un prix augmenté vu la situation d’urgence pour pallier au danger.
Conclusion
À la lumière de ce qui précède, il apparaît que l’exception d’urgence, bien que validée par les tribunaux, ne constitue pas pour autant un laisser-passer pour faire n’importe quoi. Le contrat d’approvisionnement, de services ou de construction conclu de gré en gré en pareilles circonstances doit se limiter au strict nécessaire pour mettre fin à l’urgence, sans plus.
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Tags : appel d'offres, contrat, interprétation, soumission, urgence
