La propriété intellectuelle est « terriblement » à la mode et elle est devenue, en quelques décennies, un droit incontournable dans nos sociétés basées sur les technologies et le savoir. Pour preuve, plus de 40% des exportations américaines sont directement attachées à ses trois piliers principaux que sont le droit d’auteur, les marques de commerce et les brevets. Mais cette croissance ne s’opère pas en toute tranquillité, et le domaine, autrefois plutôt étranger aux polémiques, ne manque désormais pas de déchaîner les passions, et ce, sur plusieurs sujets brûlants du moment. La propriété intellectuelle attire les foudres et depuis peu a plutôt mauvaise presse.
La gestion des réseaux Peer-to-Peer en est assurément l’exemple le plus criant, donnant lieu, sans doute, au combat le plus frontal entre auteurs, diverses industries et bien sûr, le public; mais on pensera également à la question des brevets sur les innovations informatiques – ou sur le vivant -, de Wall Mart qui veut enregistrer le célèbre « Smiley » comme marque de commerce, etc. Le public s’est saisi rapidement des débats et pointe d’un doigt réprobateur les agissements de ces nouveaux propriétaires du savoir. Tous, face aux changements énormes imposés par Internet, font connaître leur appétit et réclament leur part du gâteau. Ces prétentions se manifestèrent notamment lors des débats du « feu » projet de loi C-60.
Le mot est lancé : les acteurs en cause ont « faim ». Face à pareille manne, les prétentions fusent, et ce domaine du droit donne l’impression qu’il ne sert qu’à tenter d’équilibrer les appétits; qu’à modérer les opportunismes, à grand renfort de lobbying (comme l’affirme Michael Geist dans un tout récent papier « Our Own creative Land »), de coups d’éclat, de cris du cœur. C’est en tous les cas le point de vue défendu par la professeure Jane C. Ginsburg :
« I have a theory about how copyright got a bad name for itself, and I can summarize it in one word: Greed »
Mais ceci n’est pas notre propos : si cette question presque « politique » est d’importance, nous croyons que la propriété intellectuelle fait également face à une sorte de « crise de croissance », propre à celui qui grandit trop et trop vite; une croissance qui fait oublier à ce domaine du droit ses origines et ses fondamentaux nuisant à une bonne compréhension et à une cohérence juridiques. C’est tout du moins la perception très ferme que les civilistes et les commercialistes ont de ce droit en marge.
Et cette crise identitaire se vérifie parfaitement, selon nous, dans le contrat de licence qui constitue l’instrument de prédilection de la commercialisation de la propriété intellectuelle. Un instrument que l’on connaît parce qu’on l’utilise mais que l’on ignore dès lors que l’on tente de l’expliquer.
Cette méconnaissance commence d’abord dans la définition même de ce contrat dont la perception diffère en droit civil et en common law. En effet, le droit civil, prompt à établir des catégories, à remplir des cases, a du mal à s’approprier ce contrat : il est un contrat innommé. D’un autre côté, les lois fédérales en reconnaissent parfois l’existence à l’exemple de la Loi sur le droit d’auteur qui prévoit par exemple que toute cession ou concession d’un droit d’auteur doit se faire par écrit. Elles n’en définissent pas plus le régime et ceci se comprend bien puisque l’objet du droit relève des compétences fédérales (droit d’auteur, brevet, marques de commerce, etc), mais l’instrumentum, le contrat, est du domaine du droit privé dévolu aux provinces. De là une zone d’incertitude quant à l’identité du contrat de licence, quant à son régime.
Cet imbroglio juridique prend d’ailleurs toute son ampleur dès lors que l’on tente de qualifier ce contrat. Est-ce que la licence est un contrat à part, innommé, ou peut-il, à l’occasion, rentrer dans une catégorie existante? La jurisprudence, qu’elle soit québécoise ou non, est d’une rare inconsistance ! Seulement au Québec, les jugements nous donnent l’impression d’être une sorte de « Jean Coutu du droit ». En effet, on y trouve de tout, si ce n’est une cohérence juridique. Et la licence est selon les hypothèses qualifiée de « vente », de « service », de « location », de contrat « sui generis », d’un peu de plusieurs à la fois. Bref, la jurisprudence n’est d’aucune aide pour tenter de débroussailler la question.
Autre terrain sensible, il est loisible de s’interroger sur les modes de formation des contrats de licence qui parfois donnent lieu, notamment dans un contexte électronique, à des hypothèses où l’on peut douter de l’existence d’un réel consentement. Que ce soit par le fait de déchirer une pellicule de cellophane autour d’un CD ou DVD (contrat dit « shrinkwrap »), de cliquer sur un icône (contrat « clickwrap »), ou simplement le fait de se rendre sur un site où un contrat est parfois « dissimulé » en bas d’une page web (contrat dit « webwrap »), des interrogations demeurent sur l’existence réelle d’un consentement libre et éclairé. Aussi, si certains, dont nous sommes, doutent quant à la validité de certains de ces contrats, d’autres considèrent que le concept de consentement est suffisamment large pour autoriser de tels procédés.
Le contrat de licence est donc en situation de friction vis-à -vis des principes fondamentaux propres au droit des contrats. Mais une difficulté additionnelle tient au fait que, de par sa nature propre, le contrat de licence se distingue à bien des égards d’un contrat traditionnel. Trois illustrations peuvent d’ailleurs être proposées en ce sens.
Il est notamment intéressant de revisiter le débat qui a eut lieu devant la Cour suprême dans l’affaire Desputeaux c. Éditions Chouette, quant à l’ordre public propre au droit d’auteur. On peut s’interroger sur la portée de la liberté contractuelle, notamment quand la loi prévoit autre chose que ce qui est prévu au contrat. Ce régime de « liberté surveillée », bien que très permissif, est assurément un élément supplémentaire distinguant ce contrat du régime de droit commun.
Une autre spécificité, particulièrement d’actualité, tient au fait qu’en marge d’un système de commercialisation du savoir basé sur le « propriétaire », une alternative plus « communautaire » a vu le jour, et ce, avec un succès insoupçonné. L’open source constitue une réaction au tout marchand, et ce, avec des degrés d’intégration divers, même s’il est en bien des cas une formule d’affaires tout à fait rentable.
Enfin, et nous arrêterons-là notre tentative d’identification des particularismes de la licence, cette dernière donne lieu à l’institutionnalisation de systèmes multiples et fort complexes de gestion collective et de perception aboutissant à la création, presque « monstrueuse » pour le civiliste peu habitué à pareil anathème, du concept de « licence forcée » ou « licence obligatoire ».
Pour ceux qui considèrent, à juste titre, que la présente chronique pose plus de questions qu’elle ne propose de réponses, ils ont parfaitement raison. Mais ceci a été fait à bon escient… En effet, nous organisons, l’après-midi du 02 juin 2006, à la Faculté de droit de l’Université de Montréal, dans le cadre de la Chaire de l’UDM en droit de la sécurité et des affaires électroniques un séminaire gratuit sur le sujet. 6 intervenants, tous des observateurs chevronnés, apporterons leur point de vue sur cette « créature » juridique qui mérite incontestablement que l’on s’y intéresse davantage.
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