La lettre d’intention dans le contexte des achats et ventes d’entreprise

Chronique #73, par Me Gilles Thibault, le lundi 22 octobre 2007
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Les transactions d’achat ou de vente d’entreprise sont des opérations complexes et à haut risque. L’acheteur potentiel voudra, le plus souvent, prendre le temps de bien connaître l’entreprise cible avant de s’engager. Dans ce dessein, il va demander à consulter certains documents concernant l’entreprise cible. Le vendeur, quant à lui, veut s’assurer que les informations, parfois sensibles, qu’il divulgue à l’occasion sur son entreprise, ne soient pas utilisées à son détriment en cas d’échec de l’opération envisagée. C’est principalement dans ce contexte que la lettre d’intention va trouver tout son intérêt. Elle a pour but d’offrir aux parties un cadre qui leur permet de mener leurs négociations en toute confiance, mais également d’assurer l’efficacité de celles-ci, en fixant les différentes étapes à franchir ainsi que leur calendrier. Elle peut donc être un instrument très utile lors d’une transaction d’achat ou de vente d’une entreprise. Toutefois, les parties doivent accorder une attention particulière à la façon dont ce document est rédigé, car cela peut jouer un rôle déterminant lorsqu’il devient nécessaire de porter une appréciation sur sa valeur juridique.

Rédigée en général par l’acheteur potentiel, soit sur sa propre initiative, soit sur invitation du vendeur, la lettre d’intention constitue souvent la première expression écrite des parties dans le processus de formalisation des accords pouvant aboutir à la vente ou à l’achat de l’entreprise. En pratique, elle n’est jamais conçue comme un contrat devant lier les parties dans tous ses éléments. A cet égard, la plupart des lettres d’intention utilisées dans les transactions commerciales contiennent des dispositions obligatoires et d’autres qui ne le sont pas. Mais paradoxalement, ces lettres prétendent toutes, ou presque, être non obligatoires pour leurs auteurs. On peut dès lors imaginer que ce paradoxe soit à l’origine de beaucoup litiges dont l’issue dépend principalement de la question de savoir si la lettre d’intention est obligatoire ou non .

Ainsi, dans l’affaire Théberge c. Durette , la Cour d’appel a considéré que la lettre d’intention en cause n’était pas qu’une simple lettre d’intention par laquelle les parties se seraient simplement engagées à continuer de négocier en vue d’une éventuelle promesse, car elle contenait tous les éléments propres à la promesse de vente. Elle a donc décidé que cette lettre devait être traitée comme une promesse de vente. Dans l’affaire Gestion Réseau sélection inc. c. Châteaux Marigot inc. , l’appelante plaidait que l’acceptation par les intimés de la lettre d’intention constituait un accord de volonté sur les conditions essentielles de la vente qui lui permettait de forcer les intimés à passer titre. Mais, la Cour d’appel ne l’a pas suivi dans son point de vue. Elle a décidé que les intimés s’étaient engagés tout au plus, à négocier de façon confidentielle et exclusive et qu’il n’y a pas eu d’accord de volonté sur les conditions essentielles de la vente, y compris sur le prix.

Il faut convenir que le régime de la lettre d’intention dépend principalement de la façon dont ses clauses sont rédigées. Certaines d’entre elles peuvent l’être de façon qu’elles soient plus ou moins engageantes pour ceux qui y souscrivent. Ce faisant, le risque majeur serait alors de créer des obligations qui vont au-delà de l’intention des parties, d’où la nécessité de bien distinguer les clauses qui sont, de par leur nature, engageantes de celles qui ne le sont pas, mais qui présentent une utilité certaine pour la transaction envisagée, ainsi que les risques qui sont inhérents à leur rédaction.

Les clauses engageantes

Traditionnellement, les parties prévoient, dans leurs lettres d’intention, des clauses dont le caractère obligatoire résulte de l’essence de leurs dispositions ou encore, des directives très particulières qu’elles ordonnent. En voici quelques exemples :

L’engagement à la confidentialité : il arrive que les parties optent pour la signature d’un accord de non-divulgation formel, avant que tout le matériel de vérification diligente ne soit envoyé ou échangé, mais cet accord de confidentialité est parfois inséré comme une disposition obligatoire dans une lettre d’intention. Ainsi, même si les parties n’arrivent pas à conclure un accord final sur la transaction envisagée, l’entente de confidentialité continuera à déployer ses effets.

L’obligation de négocier de bonne foi : bien que la plupart des lettres d’intention déclarent ne pas être engageantes pour les parties, elles portent cependant certaines clauses les obligeant à négocier le contrat de vente ou d’achat d’entreprise en toute bonne foi, conformément à la procédure décrite dans la lettre. Il convient de souligner que l’obligation de négocier de bonne foi est une obligation légale, mais qui peut être rappelée dans la lettre d’intention. Elle peut jouer un rôle important en cas de rupture injustifiée des négociations, à moins que les parties y aient expressément prévu que celles-ci peuvent être interrompues à tout moment et sans cause.

La clause d’exclusivité des négociations : une telle clause vise à geler toute autre négociation avec d’autres acheteurs éventuels. Elle devient obligatoire, si elle est acceptée par le vendeur.

Les clauses non engageantes

Certaines clauses, prévues généralement dans les lettres d’intention, ont une valeur purement indicative et ne portent aucune obligation pour les parties. Il en est ainsi des dispositions suivantes :

La confirmation d’intérêt : elle renvoie à la détermination de l’objet des pourparlers et du but poursuivi par les parties. Cette disposition, que l’on trouve généralement au début de toute lettre d’intention, sert à confirmer le sérieux de la démarche de l’acheteur. Il arrive parfois qu’un tel intérêt soit manifesté dans un document séparé pour mieux ressortir la détermination de son auteur à bien mener les négociations en vue d’un accord final. Dans ce cas, la lettre d’intérêt, qui en est le véhicule, vient souvent en prélude de la rédaction d’une lettre d’intention. Pour voir un exemple de lettre d’intérêt, nous recommandons de consulter le modèle présenté dans le Formulaire de droit commercial en ligne, publié par Édilex inc..

Une indication de prix : il est fréquent qu’une lettre d’intention donne un prix indicatif de la cession envisagée. Une telle indication, de par sa généralité, n’a pas de valeur engageante pour l’acheteur qui en fait généralement la proposition, mais elle présente l’avantage de permettre au vendeur de se forger une opinion plus conséquente sur la faisabilité du projet. Elle est de plus l’élément déterminant qui pousse le vendeur à accorder à l’acheteur l’exclusivité des négociations.

Le calendrier général des négociations : souvent exprimé au travers de plusieurs clauses dans la lettre d’intention, le calendrier des négociations trace les différentes étapes à passer pour faire avancer efficacement les négociations. Généralement, les parties n’ont aucune obligation de suivre scrupuleusement ces étapes puisqu’elles sont simplement indicatives de la structure des négociations. Au demeurant, la procédure décrite par ce calendrier peut devenir sans objet, si les parties décident prématurément de rompre leurs négociations.

Les principaux risques de la lettre d’intention

Étant donné la nature informelle des lettres d’intention, la plupart des parties à une transaction envisagée essayent souvent de rédiger eux-mêmes ce document, sans l’aide de leur conseiller juridique. Ce faisant, elles encourent le risque de se retrouver liées par des obligations qu’elles n’ont pas eu l’intention de créer. Afin d’éviter une surprise, nous recommandons donc de soumettre ces lettres aux conseillers juridiques, au cas où un désaccord, intervenant sur la valeur obligationnelle de l’ensemble ou d’une partie de la lettre d’intention, est soumis à l’arbitrage d’un tribunal.

Il faut en effet être attentif au fait que les tribunaux peuvent décider, selon la preuve faite par une partie, que la lettre d’intention a réuni toutes les conditions pour être considérée comme un véritable contrat devant déployer tous ses effets . L’utilisation dans la lettre d’intention de certaines expressions comme «nous avons été d’accord» ou «nous consentons», ou encore certaines termes juridiques comme «l’offre» ou «l’acceptation», ainsi que le comportement des parties pourraient, le cas échéant, peser lourdement sur l’interprétation que le tribunal fera sur la valeur obligationnelle d’une lettre d’intention.

Pour voir un exemple de lettre d’intention – acquéreur d’entreprise ou de lettre d’intention – acquisition d’actions, nous recommandons de consulter les modèles présentés dans le Formulaire de droit commercial en ligne, publié par Édilex inc..

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