Avant d’entrer dans le vif du sujet, une précision technique s’impose. Savoir-Faire Linux inc. (Linux) est une entreprise spécialisée en logiciels libres. Tel que défini par le juge, le logiciel libre est «un logiciel constitué de programmes dont les auteurs ou éditeurs fournissent, sans restrictions ni coûts supplémentaires, le code source aux utilisateurs.[1]» On reconnaît souvent un logiciel libre par le pouvoir qu’ont les utilisateurs de le télécharger gratuitement et de le modifier, le reproduire ou le redistribuer sans aucune autorisation.

Microsoft, quant à elle, est une entreprise spécialisée en logiciels propriétaires. De tels logiciels, nous le savons, comportent plusieurs restrictions quant à la redistribution, modification, reproduction et leur utilisation est restreinte aux personnes ayant accès à un code source suite à l’obtention d’une license moyennant une somme d’argent.

Faits

Dès 1996, la Régie des rentes du Québec (RRQ) utilise la suite bureautique «Office» de Microsoft. En 2002, elle adopte le système Windows 2000 avec la suite Office XP et Visio standard 2002, toujours de Microsoft. En 2006, souhaitant renouveler «son environnement technologique» tout en minimisant le coût et l’impact de la transition chez ses employés et en assurant la continuité d’opération d’anciens logiciels, la RRQ décide de se procurer trois licenses de Microsoft pour un montant s’élevant à 722 000$. Elle dépose ainsi un avis d’intention pour l’acquisition des trois logiciels ciblés de Microsoft, la procédure de la RRQ voulant que si personne ne s’y oppose dans les dix jours, elle peut procéder immédiatement à l’achat. Sur le sujet, la RRQ affirme: «un avis d’intention est justement un mécanisme permettant aux fournisseurs de se manifester afin de faire valoir leur argumentation face à [l’]intention de faire une acquisition».

Suite à cet avis dans lequel la RRQ justifie minimalement son choix des produits de Microsoft, Linux informe la RRQ de sa contestation face à la méthode utilisée. En effet, par une lettre et par la suite dans une rencontre, Linux explique qu’elle croit non-conforme l’avis d’intention, affirmant que le processus d’appel d’offres ne pouvait être écarté en l’espèce, puisque d’autre fournisseurs auraient également pu répondre aux besoins de la RRQ. Linux demande à connaître la base légale sur laquelle s’est prise la décision de ne pas procéder par appel d’offres, dénonce la violation de la politique sur les marchés publics («laquelle va à l’encontre des objectifs visés par le gouvernement d’une libre concurrence et de transparence dans l’octroi des contrats») et informe la RRQ que ses produits auraient parfaitement pu répondre à ses besoins.

Cette dernière, s’appuyant sur l’article 12.4 du Règlement sur les contrats d’approvisionnement de construction et de services de ministères et des organismes publics (le Règlement) [2], répond qu’elle pouvait procéder par avis d’intention puisqu’elle se trouvait en présence d’un fournisseur unique, exception légale prévue à l’obligation de procéder par appel d’offres. De plus, elle prétend que l’obtention de logiciels libres ne pourrait être avantageuse car, en tenant compte des coûts de formations et de l’impact de la transition sur la productivité, ceux-ci dépasseraient le coût de l’obtention des logiciels de Microsoft. Aussi, elle avance qu’autant les objectifs de transparence que de concurrence sont atteints par la publication de l’avis d’intention puisque le processus utilisé en est un prévu dans le Règlement et que l’avis permet à tout intéressé d’en prendre connaissance. De plus, la Régie affirme permettre à la concurrence de se manifester et qu’ainsi, les solutions alternatives proposées seraient analysées.

Ceci étant, bien qu’ayant reçu une opposition suite à son avis d’intention, la RRQ maintient sa décision de se limiter à Microsoft et dépose une demande au CSPQ qui, à la suite d’un appel d’offres, octroit le contrat au revendeur Microsoft autorisé «Compugen Inc.». C’est après la livraison du produit, le paiement du prix et le début du processus de transition de l’équipement que la demanderesse intente le présent recours en jugement déclaratoire.

Question en litige

La question qui se pose en l’espèce n’aurait pu être plus simple: La RRQ avait-elle l’obligation de procéder par appel d’offres?

Prétention des parties

La demanderesse Linux prétend que la RRQ devait agir par appel d’offres, ne pouvant se prévaloir de l’exception du fournisseur unique prévue à l’article 12.4 du Règlement en l’absence d’une recherche sérieuse et documentée.

La RRQ, au contraire, prétend pouvoir utiliser l’exception de 12.4 pour procéder sans appel d’offres, affirmant qu’après une recherche sérieuse et documentée, un seul fournisseur (Microsoft) pouvait répondre à ses besoins. Subsidiairement, la RRQ plaide qu’elle ne visait qu’à faire une mise à niveau de ses logiciels et que ce faisant, elle n’avait pas l’obligation de procéder par avis d’intention, mais qu’un simple avis d’attribution aurait suffit. Les parties mises en cause appuient les arguments de la RRQ, sans plus.

Motifs

L’obligation de procéder par appel d’offres pour l’adjudication des contrats de l’administration publique de plus de 5000$ doit son existence à trois principales raisons:  l’obtention du meilleur produit au meilleur coût, l’abolition du favoritisme et l’égalité de contracter avec l’administration[3]. Le processus d’appel d’offres permet également à l’administration de laisser libre cours à la concurrence et ainsi d’obtenir de meilleurs résultats[4].

L’exception à l’article 12.4 du Règlement sur les contrats d’approvisionnement de construction et de services de ministères et des organismes publics s’applique si et seulement si, après une recherche sérieuse et documentée, l’administration conclut qu’un seul fournisseur pourrait satisfaire ses besoins. C’est d’ailleurs sur le point de la recherche sérieuse et documentée que le litige prend tout son sens. Il s’agit de voir si une telle recherche a réellement été effectuée par la RRQ préalablement à sa prise de décision, l’absence d’une telle recherche étant fatale et rendant inapplicable l’exception sur laquelle la Régie des rentes se base[5]. Il importe de mentionner que le rôle du Tribunal dans ce dossier n’est pas de réviser le choix de l’entreprise à qui le contrat est octroyé. En effet, selon la norme de contrôle établie, la Cour ne peut utiliser son pouvoir de surveillance et de contrôle que pour examiner si la Régie a bel et bien respecté le processus d’octroi du contrat.

Au soutien de son argumentation, la RRQ affirme qu’elle a effectué une veille technologique (constituant, selon elle, une recherche sérieuse et documentée) l’ayant menée à écarter l’option du logiciel libre. En l’espèce, cette veille technologique se traduit par des articles en vrac trouvés dans l’Internet et portant sur les avantages, désavantages et incompatibilités des logiciels libres et des logiciels propriétaires (comme Microsoft), sans aucune analyse. De plus, la RRQ allègue avoir consulté des firmes d’analyse en 2004 et 2005, soit deux à trois ans avant l’octroi dudit contrat, ce qui est énorme dans les domaines technologique et informatique. Enfin, la preuve démontre que la justification dans l’avis d’intention quant au choix de chacun des produits de Microsoft a été bâclée et faite en l’absence de recherche sérieuse et documentée. En effet, il appert de la preuve que l’auteur des arguments avait reçu comme consigne d’écrire «tout ce qui [lui] passe par la tête».

Il est à remarquer que, bien que la Régie affirme rencontrer les critères de transparence et de concurrence en publiant son avis d’intention, l’avis est paru pendant la période des Fêtes, soit du 21 décembre 2007 au 11 janvier 2008. Cela faisait partie de la «stratégie» de la RRQ visant à ce que l’opposition se fasse mince. Ceci étant, cette dernière ne peut affirmer que son processus se voulait transparent.

Enfin, il appert de la preuve présentée par Linux que les logiciels libres auraient également pu remplir les fonctions que recquiert la RRQ. Un appel d’offres aurait donc permis à la RRQ de voir ce qu’étaient en mesure de proposer les autres fournisseurs sans pour autant l’obliger envers ceux-ci, d’autant plus que Microsoft aurait possiblement rajusté son prix à la baisse  pour tenir la route face à ses opposants. Or, plutôt que de favoriser la concurrence, la Régie a seulement cherché à «passer outre à l’appel d’offres et à aller de l’avant avec son choix Microsoft[6]» en se fondant sur le fait que ses employés sont familiers avec les produits Microsoft et que le logiciel libre entraînerait des coûts supplémentaires pour la formation et la transition, montants qui n’ont pas été prouvés.

Quant au fait que le contrat n’est octroyé que dans le but de faire une mise à niveau de l’équipement informatique, la Cour n’est pas d’accord avec l’argument de la RRQ. En effet, elle affirme qu’il s’agit bel et bien d’un renouvellement  puisqu’il a été établi que les nouveaux logiciels sont incompatibles avec le système d’exploitation des appareils et donc que le passage de Windows 2000 à Vista ne pouvait se faire qu’avec une nouvelle installation, ce qui est contraire à la définition même de l’expression «mise à niveau»[7].

Décision

En l’absence de recherche sérieuse et documentée pouvant justifier le choix d’un fournisseur unique, le tribunal conclut à l’obligation de la RRQ de procéder par appel d’offres. En effet, sans avoir nécessairement fait preuve de mauvaise foi, la RRQ a tenté d’utiliser l’exception prévue, sans toutefois accomplir le minimum requis. La Régie n’ayant pas agi correctement, cela permet au tribunal d’affirmer qu’elle ne pouvait se prévaloir de cette exception, une exception s’interprétant toujours restrictivement. Or, le contrat ayant été octroyé, le prix, payé et la transition de plate-forme technologique, effectuée, le tribunal affirme «[qu']il ne serait pas raisonnable d’annuler rétroactivement la transaction intervenue, le tout en l’absence de mauvaise foi des mis en cause et sans connaître de façon certaine l’issue d’un appel d’offres qui aurait dû être tenu à l’époque.»[8]

Observations

Il est intéressant de remarquer que suite à un verdict de non-respect de la procédure prévue au Règlement sur les contrats d’approvisionnement de construction et de services de ministères et des organismes publics, le tribunal a tout de même cru bon de ne pas assortir le contrat d’une peine de nullité absolue. Mentionnons que les dispositions législatives et réglementaires qui imposent l’appel d’offres pour l’attribution des contrats des organismes publiques sont, en soi, des règles d’ordre public[9] et impératives[10]. Le fait de procéder par appel d’offres est donc une obligation et non une suggestion lorsqu’on ne peut se prévaloir des exceptions. Il s’ensuit que le défaut d’effectuer un appel d’offres lorsque celui-ci est requis est sanctionné par la nullité absolue du contrat qui en résulte[11]. En effet, la violation d’une règle impérative d’ordre public mène directement à la nullité absolue du contrat en vertu de l’article 1417 du Code civil du Québec. Ceci étant, toute personne intéressée peut invoquer cette nullité[12] et le juge peut la prononcer d’office[13].

Or, se basant sur son pouvoir de surveillance et de contrôle, le tribunal affirme posséder la discrétion de déterminer si la conclusion à laquelle il arrive est excessive eu égard aux circonstances. En effet, le pouvoir discrétionnaire de la Cour supérieure découle de l’article 33 du Code de procédure civile[14]. Cette question est couverte par la jurisprudence. Deux importants arrêts de la Cour suprême établissent la règle en la matière: Harelkin c. Université de Régina, [1979] 2 R.C.S. 561 et Immeubles Port-Louis ltée c. Lafontaine (Village), [1991] 1 R.C.S. 326. Il ressort de ces arrêts que «[le] pouvoir discrétionnaire déterminé doit être exercé avec retenue lorsque la justice naturelle a été violée» et que son exercice doit être justifié. Mais ce pouvoir du tribunal peut-il être utilisé même si la violation implique une règle d’ordre public et donc annuler un verdict de nullité absolue seulement car la remise en état serait trop difficile? Telle est la question à laquelle nous tentons de répondre. Il est évident que le juge, en affirmant que l’annulation rétroactive serait déraisonnable en l’absence de mauvaise foi des parties mises en cause, veut prôner l’équité et protéger les parties de bonne foi. Or, de dire que le fait qu’il ne connaisse pas l’issue de l’appel d’offres qui aurait été tenu à l’époque lui permette de décider, en vertu de son pouvoir de contrôle, de ne pas annuler le contrat, est tout de même étonnant. En effet, le fait d’obliger l’administration à procéder par appel d’offres n’implique-t-il pas le fait de ne pas connaître d’avance le résultat de celui-ci? De plus, bien que le juge qualifie d’excessive la conclusion recherchée, nous croyons que la nullité d’un contrat n’est pas une conclusion excessive en soi. C’est la conséquence de la nullité, soit la remise en état, qui serait ardue vu l’état avancé des prestations réciproques lorsque l’action en jugement déclaratoire est portée devant le tribunal. Or, il importe de souligner que la Cour supérieure a précédemment affirmé sur ce sujet que le fait d’avoir déjà effectué un paiement ne peut légaliser un contrat nul[15]. De plus, au sujet des sanctions ou défaut de procéder par appel d’offres, Mes Giroux et Lemieux rappellent la nullité absolue du contrat et ajoutent : «[...] si bien que [le contrat] ne saurait être légalisé par son exécution en tout ou en partie» (Nous soulignons)[16] . Il arrive cependant très souvent que la remise en état des parties soit difficile, voire impossible. Cela ne signifie pas pour autant qu’à chaque fois que tel est le cas, le contrat conclut par l’administration sans appel d’offres doit être validé.  Imaginons la porte de secours ouverte aux organismes publiques si tel était le cas!

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[2] Règlement adopté en vertu de la Loi sur l’Administration publique, c.A-6.01, r.0.03.

[3] Pierre GIROUX et Denis Lemieux, «Contrats des organismes publics et québécois», Farnham, Publications CCH-FM, 2 novembre 2006.

[4] Pierre ISSALYS et Denis LEMIEUX, «L’action gouvernementale», Précis de droit des insttutions administratives, 3ème édition, Cowansville, Yvon Blais, 2009, 1566, pp.1148-1149.

[5] Voir à ce propos l’analyse du juge Silcoff dans Alstom Canada inc. c. Société de transport de Montréal, C.S. Montréal, 500-17-031722-062, 9 janvier 2008, para. 154-179.

[6] Supra note 1, para

[7] Selon le Grand dictionnaire terminologique de l’OLF:
«Mise à niveau: modification d’un matériel, après sa livraion visant à le faire bénéficier des ameliorations ou des rectifications apportées ultérieurement en cours de fabrication au matériel de la même série».

[8] Supra note 6, para 210.

[9] Community Enterprises Ltd. C. Acton-Vale, [1970] C.A. 747; St-Romuald d’Etchemin c. S.A.F. Construction Inc., [1974] C.A. 411; East-Angus (Ville d’) c. Adricon Ltée, [1976] C.A. 399.

[10] Bédard c. Labelle, J.E. 82-997 (C.S.), p.7.

[11] Voir par analogie l’article 264 de la Loi sur les services de santé et les services sociaux (L.R.Q., c. S-4.2) et les affaires R. v. Woodburn, (1898) 29 R.C.S. 112; Michaud & Simard Inc. c. Québec (Cité de), (1959) R.P. 181 (C.S.) et Jourdain c. Grand-Mère (Corp. de la ville de), J.E. 83-328 (C.S.).

[12] Havre St-Pierre (Corporation municipale de) c. Brochu (1973) C.A.

[13] Code civil du Québec, L.Q. 1991, c.64, art. 1418.

[14] Code de procédure civile, L.R.Q., c.C-25.

[15] Centre de téléphone mobile (CTM) c. Marieville (Ville de), EYB 2006-102220 (C.S.), para 56-59.

[16] Supra note 4, 5-800.

Au moment où les gens d’affaires et les gestionnaires sollicitent l’aide d’un juriste pour documenter un accord quelconque, une première barrière se dresse devant eux, celle de la langue! En effet, les gens d’affaires parlent la langue du processus d’affaires tandis que les juristes parlent la langue du droit, d’où le phénomène des deux solitudes.  Résultante, les gens d’affaires et les gestionnaires, en raison de leur incompréhension de la langue du droit, pilotent souvent leur processus d’affaires dans l’ignorance du cadre juridique qui le régit et inversement le juriste, qui ne maîtrise pas bien la langue du processus d’affaires, tente souvent de cadrer une entente sans nécessairement connaître les tenants et aboutissants du processus d’affaires qu’il doit documenter. Le contrat qui naît en pareilles circonstances risque de décevoir à bien des égards.

Cette observation date du début de ma carrière de juriste où j’ai pris la décision d’ouvrir mon cabinet à l’automne 1977, une année après mon admission au Barreau.  Disposant de peu de moyens financiers, j’ai opté de commencer à pratiquer à partir de mon appartement pour minimiser les frais.  Un peu gêné par l’idée de les recevoir à mon appartement, je proposais toujours à mes futurs clients de visiter leur entreprise en début de mandat.  Ces visites d’entreprise ont eu un impact déterminant sur le reste de ma carrière car j’ai réalisé tout d’un coup que tous les beaux principes de droit qui m’avaient été inculqués dans mes années d’études ne m’avaient pas du tout préparé à parler la langue des gens d’affaires et des gestionnaires, c’est-à-dire celle du processus d’affaires.  J’ai alors compris que je devais livrer mes connaissances juridiques et mes contrats dans la langue du processus d’affaires plutôt que celle du droit pour bien me faire comprendre et aussi pour mettre mes contrats davantage à leur portée.

En termes pratiques ce que cela veut dire est plutôt simple.  La rédaction d’un contrat doit commencer par une immersion totale du juriste dans le processus d’affaires qu’il doit documenter  sous forme contractuelle afin d’identifier les étapes de ce processus, les acteurs qui l’animent, l’ordre dans lequel ces étapes se déroulent, les tâches et la documentation qu’ils génèrent, leur séquence d’exécution, le milieu dans lequel il s’exécute, le vocabulaire qu’il engendre, les pratiques établies, les compétences requises pour le gérer etc. Idéalement cette immersion ne se fait pas à partir du cabinet du juriste mais plutôt sur le terrain.

Une fois ce travail d’immersion complété, le juriste doit s’affairer à importer, dans un contenant juridique, un contenu qui reproduit le plus fidèlement possible le vocabulaire et les autres composantes du processus d’affaires qu’il doit cadrer contractuellement. Il adopte pour ainsi dire, là où il le peut, le langage du processus d’affaires auquel les gens d’affaires et les gestionnaires s’identifient même s’il est utilisé dans un environnement moins familier à savoir celui d’un contrat.

Pour illustrer notre propos, il suffit de se poser la question dans quel ordre faut-il reproduire les obligations d’une partie dans un contrat.  La plupart du temps cet ordre rédactionnel est très aléatoire et ne colle pas à la réalité du processus d’affaires.  Pourtant, si le juriste écrit dans la langue du processus d’affaires, l’ordre de ses clauses d’obligation serait celui dans lequel s’exécute le processus d’affaires, par exemple, dans un contrat de vente de biens, les clauses de livraison viendront avant les clauses d’installation, suivies ensuite des clauses d’entretien etc. Un petit détail certes, mais qui témoigne, non seulement, de la volonté du juriste d’écrire dans la langue du processus d’affaires que ces clients ont plus de facilité à comprendre, mais aussi de sa capacité de contribuer une plus-value à ce même processus d’affaires en encadrant bien les droits et obligations des parties se rapportant à ce processus d’affaires au sein du contrat qu’il produit.

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Dans un appel d’offres, aux dires de la Cour Suprême du Canada il y a deux contrats qui se forment ¹ . Un premier contrat, dénommé «A», qui intervient entre le donneur d’ordre et les soumissionnaires se rapportant à la régie du processus.  À l’expiration du contrat «A», un second contrat voit le jour entre le donneur d’ordre et l’adjudicataire, dénommé «B», pour établir les modalités de leur relation d’affaires. Dans l’application du contrat «A», les tribunaux sont parfois appelés à intervenir pour assurer le respect de deux grands principes s’y rapportant,  à savoir l’intégrité du processus et l’égalité des soumissionnaires. Lorsque les agissements du donneur d’ordre vont à l’encontre de ces deux grands principes directeurs, les tribunaux peuvent aussi avoir à se prononcer sur le droit aux dommages occasionnés par un tel manquement de la part du donneur d’ordre en faveur d’un soumissionnaire qui s’estime lésé par une quelconque inexécution du contrat «A» de la part du donneur d’ordre. Pour se mettre à l’abri d’une réclamation en dommages, une pratique s’est installée parmi les donneurs d’ordre de prévoir au sein des documents d’appel d’offres une clause de non-recours pour tout manquement au contrat de la part du donneur d’ordre.  Dans une décision récente, Tercon Contractors Ltd. c. Colombie-Britannique (Transports et Voirie) ², la Cour Suprême du Canada se penche sur un cas de violation du contrat «A» par un organisme public et l’opposabilité de la clause de non-recours en pareilles circonstances au soumissionnaire qui s’estimait lésé par cette violation.

L’année 2011 amènera de nouvelles règles du jeu en matière de droit des sociétés au Québec. En effet, l’entrée en vigueur de la nouvelle Loi sur les sociétés par actions du Québec[1] (L.S.A.Q.), se voudra une réforme et modernisation importante de la principale loi québécoise actuelle sur les personnes morales de droit privé ou, si l’on préfère, les sociétés par actions, à savoir la Loi sur les compagnies[2](L.C.Q.). Bien qu’elle diffère grandement de la L.C.Q. puisqu’elle vise principalement à en combler les lacunes, la L.S.A.Q. s’inspire en majeure partie de la Loi canadienne sur les sociétés par actions[3] (L.C.S.A.) et des lois corporatives des autres provinces. Pour le bénéfice de toute personne désireuse de connaître les principales différences entre la L.S.A.Q. et la L.C.S.A. nous allons, dans la présente chronique, procéder à une mini-comparaison de ces deux lois.

Régime simplifié de l’actionnaire unique

D’abord, la L.S.A.Q. prévoit un régime propre à l’actionnaire unique visant à faciliter la prise de décisions et à minimiser les formalités. En effet, l’actionnaire unique en faveur duquel ont été retirés tous les pouvoirs d’administration peut prendre les décisions par le biais d’une résolution écrite. De plus, tous les actes posés par cet administrateur unique sont réputés autorisés. Il peut également passer outre certaines formalités telles la constitution d’un conseil d’administration ou la nomination d’un vérificateur et n’a pas à se conformer aux exigences de la loi en regard du règlement interne, des assemblées d’actionnaires et des réunions du conseil d’administration.[4] L’actionnaire unique peut également dissoudre la société par une simple déclaration de dissolution[5]. Une procédure allégée pour l’unique actionnaire de la société n’est pas prévue sous la L.C.S.A. Un tel actionnaire d’une société fédérale se doit donc d’observer toutes les formalités prévues.

Constitution

Les formalités de constitution d’une société fédérale et provinciale se ressemblent. Les fondateurs doivent envoyer au registraire (provincial) ou au directeur (fédéral) les statuts constitutifs signés, la liste des administrateurs et un avis que la dénomination sociale est conforme[6]. Par la suite, un certificat de constitution est délivré et la société existe à compter de la date indiquée sur ce certificat[7]. Le directeur ou le registraire peut, autant sous la L.C.S.A. que la L.S.A.Q., refuser de délivrer le certificat pour cause d’illégalité ou d’inexactitude du contenu des statuts[8]. Un processus de modification des statuts est prévu dans les deux lois, devant se faire sous forme de résolution spéciale[9]. La L.S.A.Q. prévoit également tout un régime de continuation sous cette loi pour les sociétés constituées sous la Partie 1 ou 1A de la Loi sur les compagnies[10]. Pour une société québécoise qui voudrait être continuée sous le régime d’une autorité législative autre que québécoise, la nouvelle loi provinciale prévoit les formalités à respecter[11]. La L.C.S.A., pour sa part, prévoit des formalités de prorogation des sociétés sous le régime de cette loi pour que la loi fédérale s’applique dorénavant à la personne morale comme si elle avait été constituée en vertu de celle-ci[12].

Organisation

L’organisation de la société par actions sous les lois fédérale et provinciale est également semblable. En effet, une réunion d’organisation dont les sujets sont non-limitatifs doit être tenue et convoquée par tout administrateur ou fondateur[13]. En ce qui a trait à la publicité, les sociétés provinciales et fédérales sont toutes deux assujetties à l’obligation d’immatriculation[14]. L’immatriculation se fait sur dépôt de l’acte constitutif au provincial et de la déclaration d’immatriculation au fédéral[15]. La société provinciale doit, pour sa part, envoyer une déclaration initiale complétée dans les soixante jours de son immatriculation[16]. Enfin, il convient de souligner qu’au fédéral autant qu’au provincial, le registraire peut se réserver la discrétion de refuser l’immatriculation si la déclaration ou l’acte constitutif de la société n’est pas conforme à la loi[17].

Capital-actions

Une autre distinction entre la L.C.S.A. et la L.S.A.Q. en est une qui existait déjà sous la L.C.Q : la possibilité d’émettre des actions non entièrement acquittées et de procéder par appel de versements. Cette possibilité est maintenue sous la nouvelle loi provinciale et prévue à l’article 75, alors que l’article 25(3) L.C.S.A. prévoit expressément que les actions émises doivent d’abord être entièrement acquittées. En ce sens, la règle s’applique de la même façon que sous la L.C.Q., mais il convenait de mentionner que le législateur, bien que s’étant basé sur la législation des autres provinces et du fédéral en matière de sociétés par actions, a décidé de maintenir cette différence marquante du régime québécois.

Administrateurs

On peut également remarquer que le législateur provincial a prévu un régime d’indemnisation des administrateurs sous la nouvelle loi québécoise, un tel régime étant absent au fédéral. En effet,  les articles 159 et suivants L.S.A.Q. évoquent que «la société doit indemniser ses administrateurs et dirigeants ou leurs prédécesseurs, ses autres mandataires, ainsi que toute autre personne qui, à sa demande, remplit ou a rempli des fonctions similaires pour un autre groupement, de tous leurs frais et dépenses raisonnables faits dans l’exercice de leurs fonctions». Cette indemnisation est prévue dans la mesure où la personne a exécuté ses fonctions avec honnêteté et loyauté et dans l’intérêt de la compagnie ou, dans le cas d’une poursuite, lorsque la personne avait de bonnes raisons de croire que sa conduite était conforme à la loi.

Actionnaires

Une différence majeure entre la loi fédérale et la nouvelle loi provinciale concerne le nouveau régime introduit en matière de protection des actionnaires. Nous avons longtemps déplorer les lacunes de la L.C.Q. à cet égard qui accusait un important retard par rapport à la L.C.S.A.. Avec l’entrée en vigueur de la L.S.A.Q.,ce sera chose du passé  car la nouvelle loi québecoise déploie tout un éventail de mesures visant à protéger les actionnaires contre une grande variété de scénarios susceptibles de compromettre  leurs droits et privilèges au sein de l’entreprise. En plus de fournir à son article 450 une équivalence au recours en oppression de l’article 241 L.C.S.A., la nouvelle loi québécoise prévoit également la possibilité d’un droit de rachat unilatéral des actions en faveur de l’actionnaire dissident. Ce droit de dissidence est prévu et régi par les articles 372 et 373 L.S.A.Q. En vertu de ces articles, si l’actionnaire minoritaire s’oppose à l’adoption d’une résolution prévue à l’article 372 ( opération d’expulsion, aliénation de biens, modification des statuts etc.)  et que la société procède tout de même à son adoption, l’actionnaire dissident a l’opportunité de demander le rachat de la totalité de ses actions par la compagnie. Ce droit de rachat unilatéral n’est pas prévu ni ne peut être exercé au fédéral; il est innovateur dans le domaine du droit des sociétés.

Toujours concernant les droits des actionnaires, il convient de remarquer que la loi provinciale propose spécifiquement aux actionnaires plusieurs recours possibles n’étant pas prévus au fédéral. Par exemple, les actionnaires peuvent demander au tribunal de trancher tout différend relatif à l’élection d’un administrateur ou à la nomination d’un vérificateur[18]. Le tribunal peut également, suite à un recours entrepris par un ou des actionnaires en vertu de la L.S.A.Q, rendre une ordonnance afin que soit rectifié, dans ses livres, tout renseignement nominatif ou d’une autre nature si un tel renseignement y a été inscrit, supprimé ou omis prétendument à tort[19].

Reconstitution

Il convient d’ajouter que la loi réformiste provinciale prévoit un processus de reconstitution d’une société dissoute par le registraire des entreprises ou le tribunal à la demande de tout intéressé en vertu des articles 365 et 366 L.S.A.Q.  Sous le règne actuel, seules les compagnies dissoutes administrativement peuvent être reconstituées par le registraire conformément à la Loi sur la publicité légale .

Réorganisation

Enfin, nous voudrions souligner le fait que sous le régime de la L.C.S.A., aucun processus de réorganisation de la société n’est prévu. Or, la nouvelle Loi sur les sociétés par actions envisage que le tribunal peut ordonner toute mesure qu’il juge appropriée pour réorganiser la compagnie lorsqu’il statue dans le cadre d’une demande d’approbation d’une proposition faite en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité[20] ou de toute autre demande dont il est saisi en application de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies[21]. Ces mesures ordonnées par le tribunal n’ont pas à être approuvées par les actionnaires[22].

Plusieurs autres différences entre ces deux lois pourraient être soulevées. Une familiarisation avec la L.S.A.Q. s’impose puisque dès l’entrée en vigueur de cette loi, toutes les compagnies constituées, issues d’une fusion ou continuées en vertu de l’actuelle Partie 1A L.C.Q. seront dorénavant régies par la nouvelle loi[23]. Cette mini-comparaison suffit toutefois pour démontrer que la L.S.A.Q. permet à la province de Québec de faire un pas de géant avec son nouveau régime de droit des sociétés par actions qui n’aura rien à envier aux autres juridictions canadiennes.

Pour une comparaison plus poussée de la L.S.A.Q. avec la L.C.S.A. et la L.C.Q. qu’elle est destinée à remplacer, ne manquez pas de consulter nos tableaux comparatifs consacrés à ce sujet.

1 L.R.Q. c.52.

Faits

Dans cette affaire, l’appelante, une firme spécialisée en évaluation, avait été mandatée par les intimées pour réaliser une évaluation de l’équipement d’une tierce compagnie, AGL Technologies (ci après AGL) dont les intimées (Digico) souhaitaient faire l’acquisition. C’est grâce à cette évaluation que la Banque du Canada (ci-après la BDC) a accepté de fournir le financement nécessaire à l’acquisition. En effet, la BDC avait mentionné aux intimées qu’elle leur fournirait la totalité de la valeur des équipements en liquidation ordonnée, cette valeur devant être estimée par un évaluateur qui, en l’espèce, fut l’appelante. Un an plus tard, l’appelante fut appelée à fournir aux intimées une seconde évaluation de l’équipement. En effet, un litige était alors survenu entre AGL et les intimées concernant le piètre rendement de l’équipement. L’évaluation réalisée par l’appelante à ce moment indiqua une réduction d’un million de dollars par rapport à la première évaluation.  Cette erreur fut donc à l’origine du litige dont appel ; les intimées ont poursuivi l’appelante pour les avoir illégitimement incitées à  procéder à l’acquisition. La question en litige qui nous importe dans cette affaire : déterminer si Évaluations Val Beq inc. avait exécuté son mandat de façon diligente et en respectant les règles de l’art. Il importe ici de mentionner que l’appelante avait insisté pour inclure dans son second rapport une clause d’exclusion de sa responsabilité pour que ledit rapport ne doive server qu’à des fins d’arbitrage entre les intimées et AGL.

Le juge de première instance a d’abord conclu que le mandat de l’appelante n’avait pas été exécuté suivant les règles de l’art et a également déclaré nulle et de nul effet la clause d’exonération. Cela n’a pas été contesté en appel. Il a ajouté que sans l’évaluation négligente de l’appelante, les intimées ne se seraient pas engagées dans l’acquisition en cause. Or, il a attribué une portion de 35% de la responsabilité aux acheteurs, ceux-ci ayant mal effectué leur propre vérification préalable. L’appelante a appelé de cette décision pour le motif qu’elle croit n’être responsable de quoi que ce soit, et donc elle affirme ne devoir rien aux intimées Elle ajoute que si elle doit quelque montant que ce soit, il doit être réduit puisque ce n’est pas par sa seule faute que les intimées ont subit des dommages.

Décision

L’évaluation en cause dans ce litige est la première évaluation de l’équipement d’AGL effectuée par l’appelante. Dans son analyse, la cour d’appel reprend les propos du juge de première instance et arrive à la même conclusion, soit que cette première évaluation n’était pas conforme aux règles de l’art et aux pratiques usuelles. Tel que mentionné plus haut, cette exigence nécessaire à caractère d’ordre public[3] est imposée par le premier alinéa de l’article 2100 C.c.Q : «L’entrepreneur et le prestataire de services sont tenus d’agir au mieux des intérêts de leur client, avec prudence et diligence. Ils sont aussi tenus, suivant la nature de l’ouvrage à réaliser ou du service à fournir, d’agir conformément aux usages et règles de leur art et de s’assurer, le cas échéant, que l’ouvrage réalisé ou le service est conforme au contrat.» (Nous soulignons).

En l’espèce, l’évaluateur n’avait pas pris toutes les précautions nécessaires afin de s’assurer que son rapport reflétait vraiment la situation de l’équipement d’AGL. Tel que mentionné dans l’article cité ci-haut, il faut se référer aux usages et règles de l’art suivant la nature du service à fournir, qui, dans le cas qui nous préoccupe est une évaluation. La cour s’est donc basée sur le témoignage du propre expert de l’appelante pour connaître les formalités nécessaires lors d’un tel service. Il appert de la preuve que l’évaluateur doit faire réviser les données de la mise en marche de l’équipement. Cette exigence, que l’expert qualifie de règle de l’art, n’a pas été suivie par les évaluateurs de l’appelante. De plus, selon l’expert, les évaluateurs se doivent d’inspecter les équipements en opération, alors que la preuve révèle que l’équipement normalement opérationnel n’était pas en fonction lors de l’inspection. Enfin, l’expert mentionne qu’il est important pour un évaluateur d’inspecter physiquement et visuellement l’équipement entreposé, ce qui n’a clairement pas été fait puisque la preuve d’un autre expert a démontré que l’une des machines entreposées était clairement dysfonctionnelle. Donc, si toutes ces règles avaient été suivies par les évaluateurs de Val Beq, ceux-ci n’auraient pu arriver à la même conclusion que l’équipement avait une valeur de 1 660 000$ alors que ce chiffre a été réduit à 672 000$ après la seconde évaluation. Il importe également de rajouter que des inspecteurs de l’appelante ont signé des certificats en tant qu’évaluateurs alors qu’ils ne portaient pas ce titre. Donc, les juges de la cour d’appel reprennent les propos du juge de première instance en affirmant que «the first evaluation was misleading and would produce a false sense of confidence in an objective reader»[4].

Dans le cas qui nous importe, l’appelante n’était pas la seule à devoir faire une vérification préalablement à l’achat ; l’acheteur se doit également de faire une vérification diligente lors d’une acquisition. Comme prononcé par le premier juge, il y a indubitablement eu un manquement à cette obligation par les intimées et donc un partage de responsabilité s’est imposé.

De plus, la première évaluation par la firme appelante n’a pas été la seule et unique cause ayant mené à l’acquisition d’AGL par les intimées. La cour devait donc se demander la portée qu’avait eue l’erreur de l’appelante sur la détermination du prix d’achat. C’est d’ailleurs ce qui est reproché au juge de première instance. En appel, la cour a décidé qu’il fallait en effet tenir compte de la valeur de l’achalandage au moment de l’acquisition puisque le prix de la transaction excédait grandement la valeur de l’équipement selon la première évaluation de l’appelante et «cette différence ne pouvait être attribuable qu’à l’achalandage»[5]. C’est donc pourquoi la Cour d’appel a accepté de réduire ce montant du montant total dû par l’appelante Val Beq aux intimées.

Observations

Dans son ouvrage le Droit spécialisé des contrats,  Denys-Claude Lamontagne souligne que l’entrepreneur reste maître de l’exécution de son travail, bien qu’il doive répondre à certaines normes de qualité convenues et que le client conserve par surcroît un droit de surveillance générale : «Même si le contrat oblige généralement l’entrepreneur à fournir un résultat précis dans un délai imparti répondant à certaines normes de qualité, il reste maître de l’exécution du travail, bien que le client conserve un droit de surveillance[6]». À cela, il rajoute : «En renvoyant aux usages et aux règles de l’art, le Code civil du Québec oblige l’entrepreneur ou le prestataire à se servir des méthodes reconnues dans son domaine particulier d’expertise et à utiliser les techniques et moyens qui prévalent dans sa profession au moment de l’exécution du contrat[7]».

Nous aimerions ici attirer l’attention sur l’expression «normes de qualité convenues». Cela ne veut pas dire que toutes les normes de qualité et les règles d’exécution doivent être prévues dans le contrat d’entreprise ou de service. En effet, ce principe est affirmé dans la décision Gastonguay c. Les entreprises D.L. paysagiste[8], décision dans laquelle des travaux d’aménagement paysager et de posage de pavé-uni avaient mené à une réclamation de la part de la demanderesse alors que la défenderesse affirmait avoir agi selon les règles de l’art. Dans son analyse, la cour cite : «Le respect des règles de l’art par l’entrepreneur ou le professionnel est en principe obligatoire. Il importe peu qu’il soit fait mention dans le contrat d’entreprise ou de services professionnels des règles de l’art spécifiques dont la sanction est recherchée par le plaignant. Il s’agit, pour ce qui est du droit civil québécois et du droit français, d’une obligation imposée par la loi à caractère d’ordre public et non seulement à titre supplétif de la volonté des parties contractantes. L’obligation de se conformer aux règles de l’art incombe, selon le champ de compétence et d’intervention de chacun […][9]».Nous aimerions par ailleurs rappeler que le contrat entre les parties prévaut toujours. Cela étant, si une pratique ou une règle est prévue dans le contrat de services ou d’entreprise, le prestataire de services ou l’entrepreneur se doit de suivre cette obligation découlant du contrat, même si une autre façon de faire avait été toute aussi utile pour en arriver au même résultat selon les règles de l’art[10].

La cour, dans Gastonguay c. Les entreprises D.L. paysagiste[11] continue en affirmant que «les règles de l’art sont constituées « par l’ensemble des techniques et des pratiques de construction approuvées[12] » qui assurent que les ouvrages seront faits avec soin, prudence et diligence conviendront à leur destination finale». Bien que cela s’applique au domaine de la construction, il est par ailleurs utile de l’appliquer à tous les types de contrat d’entreprise ou de services pour déterminer les règles de l’art dans différents domaines, puisque celles-ci diffèrent grandement selon ces domaines. De plus, tel qu’illustré dans la décision Évaluations Val Beq inc. c. Digico Réseau global inc.[13], l’intervention d’experts du domaine en question est souvent nécessaire pour déterminer quelles sont les règles de l’art.

Finalement, la sanction de ne pas observer les règles de l’art est bien sûr de devoir dédommager le cocontractant pour la mauvaise exécution de l’obligation. Or, il arrive même que le non-respect de cette règle d’ordre public prévue à l’article 2100 C.c.Q. puisse mener à la résiliation unilatérale du contrat par le client en vertu de l’article 2125 C.c.Q.[14].

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AZ-50615239

Bernard P. Quinn, Les règles de l’art, tiré du collectif La Construction au Québec : perspectives juridiques, sous la direction de Olivier F. Kott et Claudine Roy, Montréal, Wilson et Lafleur, 1998, p. 580.

Jugement a quo, para. 175.

Supra note 2, par. 39.

Denys-Claude Lamontagne , Les Contrats relatifs à l’entreprise, vol.2, p. 113.

Ibid., p.114.

REJB 2004-71076, 2004 J.Q. no 10337.

Bernard P. Quinn, Les règles de l’art, tiré du collectif La Construction au Québec: perspectives juridiques, sous la direction de Olivier F. Kott et Claudine Roy, Montréal, Wilson et Lafleur, 1998, p. 580.

Tremblay c. 9080-8460 Québec inc., [2003] J.Q. no 3981, J.E. 2003-1313 (C.Q.).

Supra, note 8.

Motel Lévesque c. Industrie Desjardins ltée, J.E. 97-246, p. 10-12, reproduisant la définition que l’on retrouve dans Hill, Clark, Francis (Québec) Limited c. Cedarest Farms Ltd., [1967] B.R. 278 et T. ROUSSEAU-HOULE, Les contrats de construction en droit public et privé, Wilson & Lafleur/Sorej, 1982, p. 236 et s.

AZ-50615239.

Paysagiste exclusif inc. c. Acampora, [2002] J.Q. no 121.

Dans une chronique antérieure[1], nous discutions du droit de résiliation unilatérale du contrat de services prévu à l’article 2125 du Code civil du Québec[2] (C.c.Q.), et notamment de la renonciation possible du client à l’exercice d’un tel droit, qui n’est pas d’ordre public.  Entre autres, nous expliquions que les tribunaux ne considèrent pas le fait de prévoir des motifs de résiliation dans le contrat de services comme une renonciation à l’exercice de ce droit, ces motifs constituant plutôt un ajout à l’article 2125 C.c.Q.  Pour être valide, une telle dérogation conventionnelle doit être une renonciation expresse à cette fin.  Une récente décision de la Cour supérieure rendue le 22 janvier 2010 dans l’affaire 2642-3079 Québec inc. (Multi Services professionnels) c. Équipements pétroliers Claude Pedneault[3] nous fournit un exemple concret d’une telle renonciation « non équivoque ».

Faits

Dans cette affaire, la défenderesse, une entreprise oeuvrant dans le domaine de la distribution et de la réparation d’équipements pétroliers, avait retenu les services de Jacques Fortin pour effectuer un diagnostic sur l’état de la situation de l’entreprise et proposer un plan de relance.  M. Fortin s’était adjoint les services d’Yvan Charest, propriétaire de la demanderesse et consultant en réorganisation d’entreprises.  À la suite de l’analyse effectuée, on en avait conclu que l’entreprise manquait d’organisation et de structure, car un peu tout le monde prenait des décisions et il n’y avait pas de conseil d’administration effectif.

Dans le cadre de la réorganisation de l’entreprise faisant suite aux recommandations des deux experts, M. Charest fût embauché par la défenderesse à titre de directeur général et les parties avaient conclu un contrat de services prévu pour une durée de trois ans.  Après neuf mois, la défenderesse mit fin unilatéralement au contrat, sans préavis et sans indemnité.  Suite à cette décision, la demanderesse a intenté un recours en dommages-intérêts.

Après avoir constaté que les services de M. Charest avaient été retenus à temps plein et non à temps partiel, et que dans les faits, M. Charest n’était disponible que partiellement, le juge Babin s’est questionné sur les dispositions applicables au contrat intervenu entre les parties, et notamment sur la possibilité de résilier unilatéralement un tel contrat de services.  À noter, le contrat prévoyait des motifs spécifiques de terminaison du contrat, à savoir la fraude, la maladie ou le fait de ne pas atteindre les objectifs fixés par le conseil d’administration.  « Pour tout autre motif », le contrat pouvait être terminé moyennant un préavis de six mois « pour permettre conjointement au consultant et à l’entreprise, de trouver un remplaçant ».

Décision

Dans son analyse, la Cour supérieure a rappelé que l’article 2125 C.c.Q. permet la résiliation unilatérale du contrat de services par le client, qui n’est pas tenu de se justifier.  Cependant, il est clair que les parties peuvent déroger conventionnellement à ce droit qui n’est pas d’ordre public, à condition de le faire clairement.  Cette renonciation doit être non équivoque, comme le précisait le juge Baudouin de la Cour d’appel dans la décision Centre régional de récupération C.S. inc. & al. c. Service d’enlèvement de rebuts Laidlaw (Canada) ltée[4], puisqu’il s’agit d’une dérogation importante à la règle de droit commun à l’effet que les parties ne puissent mettre fin à un contrat conclu avant son échéance.  Selon le juge Babin, dans le cas de Équipements pétroliers Claude Pedneault, cette dernière avait « renoncé, à tout le moins partiellement, et de façon non équivoque, à son droit de mettre fin au contrat sans préavis ni indemnité ».

Les deux premiers cas permettant la résiliation unilatérale du contrat par la défenderesse sans préavis, à savoir la fraude et la maladie, n’étant pas en cause, la Cour devait finalement déterminer si la défenderesse avait apporté la preuve que M. Charest n’avait pas atteint les objectifs fixés par le conseil d’administration.  Aux termes d’une analyse détaillée de divers documents et témoignages, le juge Babin a conclu qu’on n’avait pas laissé le temps nécessaire à M. Charest d’implanter les structures lui permettant d’atteindre  les objectifs, si véritables objectifs il y avait, et qu’on ne l’avait jamais avisé qu’il ne rencontrait pas ces objectifs, ni même qu’il n’était pas assez présent dans l’entreprise.

Ainsi, le fait de ne pas atteindre les objectifs fixés par le conseil d’administration ne pouvait être le motif justifiant la décision de la défenderesse de mettre fin au contrat de services.  Cette décision était plutôt justifiée par le manque de disponibilité de M. Charest, et devait donc, selon les termes du contrat, faire l’objet d’un préavis de six mois.  En conséquence, la Cour supérieure a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse une somme correspondant à un tel préavis.

Observations

La décision intervenue dans l’affaire 2642-3079 Québec inc. (Multi Services professionnels) c. Équipements pétroliers Claude Pedneault fournit un exemple concret de renonciation non équivoque au droit de résiliation unilatéral du contrat de services prévu à l’article 2125 C.c.Q.  En l’espèce, le contrat prévoyait un préavis de six mois advenant la terminaison du contrat « pour tout autre motif », de sorte qu’il y avait peu d’ambiguïté quant à l’intention des parties.

Il est intéressant cependant de se questionner sur un commentaire du juge Babin.  Dans le cadre de son argumentation, le procureur de la demanderesse a avancé que si le tribunal n’en venait pas à la conclusion que l’un des trois motifs spécifiques de terminaison du contrat, à savoir la fraude, la maladie ou le fait de ne pas atteindre les objectifs fixés par le conseil d’administration, avait été prouvé, la défenderesse ne pouvait d’aucune façon mettre fin au contrat avant l’échéance de trois ans, et elle devrait alors payer à la demanderesse les deux ans et trois mois qui restaient à couvrir sur le contrat.  Quant à cet argument, le juge a répondu qu’il ne partageait pas cette interprétation, mais que si le contrat s’était limité à prévoir les trois motifs spécifiques (sans prévoir une terminaison « pour tout autre motif » sur préavis de six mois), le procureur aurait eu raison.  Avec égards, nous sommes d’avis que le juge Babin se trompe avec ce commentaire, compte tenu de la jurisprudence antérieure.  En effet, sans la phrase de terminaison « pour tout motif », il n’y aurait pas eu renonciation non équivoque au droit de résiliation unilatéral du contrat de services prévu à l’article 2125 C.c.Q.[5].  Le cas échéant, nous croyons que la défenderesse aurait pu se prévaloir de ce droit et mettre fin au contrat sans préavis, sans qu’elle n’ait à se justifier.

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[2] L.Q. 1991, c.64.

[3] SOQUIJ AZ-50602536, J.E. 2010-381.

[4] C.A. Québec, 200-09-000570-959, 6 mai 1996, jj. Rothman, Baudouin et Philippon.

[5] Voir notamment Corporate Aircraft Turnkey Services (P.V.) Inc. c. Innotech Aviation Ltd., AZ-50161490, J.E. 2003-605 (C.S.); Buesco Construction inc. c. Hôpital Maisonneuve-Rosemont, AZ-50163576, J.E. 2003-783 (C.S.).; Société Canadienne des postes c. Michel Morel et Linda Rivet, REJB 2004-70100; 500-09-014104-046, 30 août 2004 (C.A.) .

Faits

En novembre 1988, le bailleur, la Société immobilière du Québec (ci après la « SIQ »), et le preneur, les Entreprises H.L.P. inc. (« H.L.P. »), concluent un bail emphytéotique d’un peu plus de trente ans, portant sur un immeuble (un terrain) . Les parties conviennent que H.L.P. finance et construit sur ce terrrain, à titre d’amélioration, un édifice ayant pour vocation des bureaux administratifs ainsi qu’un laboratoire et qu’à la fin du bail l’immeuble et ses améliorations seront remis à la SIQ.  Un an plus tard, les parties signent, comme convenu dès le départ, un bail de location d’une durée de trente ans en vertu duquel H.L.P. loue l’immeuble à la SIQ. Le bail entre en vigueur rétroactivement au 15 juin 1989.  Pour diverses raisons, l’immeuble fera l’objet de changements de propriétaire et H.L.P. sera finalement remplacée par Pomerlim, Société en commandite (ci après « Pomerlim »). Le bail de location stipule, au chapitre des « Obligations du locataire », que ce bail est fait en considération d’un loyer mensuel de 29 791,84 $ payable au début de chaque mois. Il prévoit en outre que ce loyer mensuel est ajusté selon les modalités contenues au bail.

Dans le même chapitre, les parties prévoient une clause d’ajustement du prix de base  stipulant que le prix du loyer sera ajusté tous les cinq ans.  Cette clause se lit comme suit:

[…]

C)   AJUSTEMENT DU PRIX DE BASE

À la fin de chaque période de cinq (5) ans, le coût unitaire du prix de base peut être ajusté, à la hausse ou à la baisse, pour tenir compte du taux de financement d’une hypothèque de 1^er rang qui grève l’immeuble au moment de la signature du bail ou de son renouvellement.

L’ajustement ne s’applique que si la somme empruntée est payable d’après un système en vertu duquel les paiements du capital et de l’intérêt sont confondus, et que le taux est fixé pour une période définie.

Le locateur doit fournir au locataire, une copie dûment certifiée des actes hypothécaires de 1^er rang qui grèvent l’immeuble au moment de la signature du bail et chaque fois qu’il y a changement dans le taux de financement, il autorise les prêteurs à fournir toutes les informations pertinentes au locataire.

À la signature du bail, le coût unitaire du prix de base de N/A$ représente l’amortissement d’un montant de N/A$ à N/A% calculé semestriellement pour une période de trente (30) ans. Le nouveau coût unitaire du prix de base est l’amortissement de ce même montant, pour une période de trente (30) ans, au nouveau taux de financement obtenu de bonne foi sur le marché. À moins d’entente, le nouveau taux doit être présenté par écrit au locataire avant la signature du nouveau contrat, et au moins trente (30) jours avant l’échéance du contrat existant.

Advenant le cas où le taux ne peut être fixé suivant les conditions énoncées ci-haut, le nouveau coût unitaire du prix de base est l’amortissement du même montant décrit ci-haut, pour une période de trente (30) ans, au nouveau taux de financement fixé comme suit :

- soit le taux d’émission des obligations du Québec fixé au cours des douze (12) derniers mois avant chaque période plus deux pour cent (2%).

Il importe de noter que le taux unitaire du prix de base, composante du loyer, devrait alors être ajusté en fonction du taux de financement d’une hypothèque de premier rang qui grèverait l’immeuble. Par ailleurs, les mentions « N/A » s’expliquent par l’absence d’hypothèque sur l’immeuble au moment de la conclusion du bail. Pour cette raison, les parties ont ajouté une « Condition spéciale » au formulaire habituellement utilisé par la SIQ qui se lit comme suit:

CONDITION SPÉCIALE

1.      Malgré les dispositions du premier alinéa du chapitre «OBLIGATIONS DU LOCATAIRE», le loyer mensuel n’est payable qu’à compter du 15 juillet 1989.

2.      Le taux de financement ne pouvant être fixé suivant les conditions énoncées aux alinéas 1, 2, 3 et 4 du paragraphe c) «AJUSTEMENT DU PRIX DE BASE», les parties conviennent pour donner plein effet à cette clause de fixer le taux de financement à la signature du bail à 12,5% soit le taux d’émission des obligations d’épargne du Québec fixé au cours des douze (12) derniers mois précédents plus deux pour cent (2%), ce taux ne pouvant être seulement révisé qu’à partir du taux établi de la même manière ainsi que prévu au dernier alinéa et ce, à chaque période anniversaire de cinq (5) ans.

[…]

De ce  mécanisme d’ajustement prévu aussi bien au paragraphe c) «AJUSTEMENT DU PRIX DE BASE» du bail qu’à la « Condition spéciale » du formulaire, va naître le litige entre les parties qui sera finalement porté devant les tribunaux.

Positions des parties

Pomerlim plaide que c’est la clause C) qui aurait dû déterminer l’ajustement du coût unitaire du prix de base du loyer lors des ajustements de 1994, 1999 et 2004, plutôt que la « Condition spéciale », puisqu’une hypothèque grevait l’immeuble à ces différentes époques, et ce, depuis le 19 décembre 1989. Elle rappelle que, même si la Condition spéciale a été ajoutée au formulaire standard, la clause C) n’a pas été biffée du bail. Pour elle, cela signifie que les parties voulaient que cette clause subsiste, principalement dans l’hypothèse où une hypothèque serait en vigueur au moment du renouvellement, la clause C) stipulant qu’il faut tenir compte d’une hypothèque grevant l’immeuble « au moment de la signature du bail ou de son renouvellement ».

La SIQ prétend le contraire. Selon elle, il est manifeste que les parties voulaient que l’ajustement du prix de base du loyer se fasse en conformité avec la Condition spéciale, qu’une hypothèque grève l’immeuble ou pas. Le bail a été signé en novembre 1989 et l’hypothèque a été consentie par le prêteur dès décembre. Il en résulte qu’au moment des négociations, les parties étaient bien au fait qu’une hypothèque grèverait l’immeuble. Elle soutient en définitive  que les parties voulaient que la Condition spéciale ait préséance sur une clause générale et standard, peu importe qu’une hypothèque grève ou pas l’immeuble.

Décision

Saisi par une requête introductive d’instance en jugement déclaratoire déposée par Pomerlim, le juge de première instance  conclut que c’est la condition spéciale, résultat de discussions entre les parties, qui devait s’appliquer. Mais ce jugement est rejeté par la Cour d’appel. Le juge de la Cour d’appel relève d’emblée l’ambiguïté des clauses d’ajustement prévues par les parties dans leur contrat et se propose de rechercher la commune intention des parties selon règles d’interprétations pertinentes.

Contrairement au juge de première instance, à qui il reproche d’avoir erré en droit  en isolant la Condition spéciale dans le cadre de son analyse, le juge d’appel indique que le bail devait s’interpréter à la lumière de l’ensemble du contrat et des autres clauses qu’il contient. Appliquant cette règle d’interprétation à son analyse, Il en vient à la conclusion que la Condition spéciale ne constituait pas un régime complet et que la clause C) devenait applicable au moment où une hypothèque grevait l’immeuble.

Commentaires

Cette décision nous fournit une belle occasion de signaler à nos lecteurs l’importance de bien agencer les clauses d’un contrat pour éviter des conflits d’interprétation sur des sujets aussi sensibles qu’une clause d’ajustement de prix. En effet, en matière de rédaction de contrats, le choix d’agencement des clauses peut soit faire partie du problème ou de la solution.  Selon nous, la meilleure pratique en matière de rédaction de telles clauses est de regrouper en un seul et même emplacement l’ensemble des clauses qui traitent d’un même sujet plutôt que de les disperser dans des documents séparés et sous des titres différents par surcroît.  L’effort de regroupement et d’intégration de telles clauses impose une analyse rédactionnelle qui facilite le dépistage de failles ou de contradictions dans la logique rédactionnelle et débouche souvent sur une rédaction et un agencement plus cohérent .

Dans cette affaire, les parties ont opté de diviser la clause d’ajustement de prix en  rédigeant d’une part, dans leur bail de location, une clause générique «C» qui traite de ce sujet et  en faisant appel d’autre part, à une clause spécifique intitulée «condition spéciale»  portant sur le même sujet que l’on retrouve dans  un autre document , soit dans un formulaire standard séparé.  Il s’agit là d’une pratique rédactionnelle très répandue mais qui, hélas, présente un risque contractuel non négligeable en ce qu’elle crée un terrain fertile pour une mauvaise intégration du contenu de deux clauses conçues en pièces détachées qui peut facilement déboucher sur une difficulté d’interpération de celles-ci. Cela dit, dans la mesure où les circonstances le permettent, il faut toujours  favoriser le regroupement en  un seul bloc, au sein d’un même contrat, l’ensemble des clauses qui traitent d’un  sujet précis.  Cette façon de faire facilite le dépistage de conflits d’interprétation de par la simple proximité des clauses et simplifie l’effort de rédaction requis pour assurer une plus grande cohésion du texte final.

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[1] 2010 QCCA 127

Faits

En mars 1998, le professeur Adrien Beaudoin, alors employé de l’Université de Sherbrooke (ci- après «Université»),  rédige, dans le cadre de ses fonctions et en vue de l’obtention d’une subvention, une proposition de recherche intitulée « Procédé d’extraction et de purification d’huiles de Krill et de Calanus » qu’il présente aux sociétés Groupe Conseil Harland inc. (ci après «GC Harland»).

La proposition plaît au président de GC Harland, et donne lieu à un contrat en date du 9 juillet 1998, entre l’Université et GC Harland, intitulé « Protocole d’entente de partenariat de recherche » (Protocole de recherche). Cette entente prévoit une clause indiquant d’une part que les résultats et autres potentiels de recherche pourront faire l’objet d’une licence et conférant d’autre part à GC Harland une option d’achat de la propriété intellectuelle de l’invention pour un montant qui ne peut être inférieur à 275 000 $. Aux fins de determiner le prix d’acquisition de la propriété intellectuelle de l’invention, l’entente prévoit en outre une formule de calcul qui devra tenir compte de la valeur de la contribution apportée par GC HARLAND au développement du procédé ainsi  que de la juste valeur marchande de la technologie-objet des résultats.

Par la suite, un deuxième contrat est conclu, en février 2000, entre l’Université (propriétaire de l’invention issue de la recherche en vertu du droit en matière de découverte faite par un employé dans le cadre de ses fonctions) et les chercheurs, Beaudoin et Martin, mais prenant effet le 15 septembre 1998. Ce contrat intitulé « Entente relative à la gestion de la propriété intellectuelle et du transfert technologique d’une invention » (Entente de gestion) prévoit une clause portant l’obligation de «consulter» qui se lit comme suit:

«Il est entendu que les Inventeurs reconnaissent à l’Université le droit exclusif de la gestion des activités de protection intellectuelle, de mise en valeur et de transfert de l’Invention afin d’établir toute entente avec des tiers visant l’exploitation industrielle et/ou commerciale optimale de l’Invention. Il est convenu que l’Université consultera, le cas échéant, les Inventeurs dans le cadre de cesdites activités et les Inventeurs s’engagent à collaborer pour appuyer les démarches de l’Université concernant la protection et la valorisation de l’Invention.»

Le 15 mars 2000, l’Université envoie à GC Harland une lettre par laquelle elle confirme la fin du projet concernant l’invention en date du 1^er mars 2000.

Intéressée par les résultats de la recherche qu’elle avait commanditée et conformément à l’option que lui confère le Protocole de recherche, GC Harland demande le droit de commercialiser l’Invention. Cela donne lieu à un troisième contrat, entre l’Université et GC Harland, daté du 14 juin 2000 et entré en vigueur le 31 mai 2000, intitulé Contrat de licence (Contrat de licence).

En date du 23 février 2001, la société mise sur pied par GC Harland pour la commercialisation de l’Invention, Neptune, signe un quatrième contrat avec l’Université. Ce contrat (Amendement) remplace la formule prévue pour la détermination du prix de l’invention, par un montant fixe de 275 000 $, advenant que Neptune lève l’option d’achat de la propriété de l’Invention. À cette même occasion, l’Université consent à ce que GC Harland soit remplacée par Neptune dans le Contrat de licence et accepte que l’option d’achat soit cédée par GC Harland à Neptune.

Finalement, Neptune signe avec l’Université un nouveau contrat de licence dont les termes et conditions sont identiques à ceux du Contrat de licence.

En février 2004, les chercheurs intentent une action en dommages à l’Université, GC Harland et Neptune. Ils reprochent d’une part à l’Université de ne pas les avoir consultés avant de convenir de l’Amendement et d’avoir accepté un prix trop bas pour la cession de la propriété de l’invention, et d’autre part à GC Harland et Neptune d’avoir profité de l’inexpérience de l’Université et de son bureau responsable de la commercialisation des inventions universitaires en les induisant en erreur. Ils demandent la nullité de l’Amendement, une reddition de comptes, des arriérés de redevances et des dommages.

Nonobstant ce recours, Neptune avise l’Université le 18 août 2004 qu’elle lève l’option d’achat, conformément à l’Amendement. Le 17 septembre 2004,  l’Université confirme à cette dernière qu’elle convient de donner suite à la levée de l’option. En parallèle, les avocats des chercheurs mettent en demeure l’Université et Neptune de ne pas procéder à la signature des documents requis pour donner effet à la levée d’option sous menace de procédures judiciaires additionnelles. Cela emmène donc l’Université et Neptune à surseoir à la  signature des documents requis pour le transfert. De même, les avocats de Neptune détiennent en fiducie les 275 000 $ prévus pour la levée de l’option.

Un jugement intervenu en décembre 2006 conclu que l’Amendement était valide mais retient que l’Université a commis deux fautes contractuelles au sens de l’Entente de gestion à l’égard des chercheurs : la première en omettant de les consulter avant de signer l’Amendement; la deuxième en acceptant de signer l’Amendement sans s’assurer que le montant convenu était approprié, ce qui constituerait un défaut à son obligation de valorisation optimale de la propriété intellectuelle.  Il condamne alors l’Université à verser des dommages et intérêts aux chercheurs pour manque de transparence et troubles et inconvénients associés au défaut de consultation, advenant que Neptune décide d’exercer son option. Le juge de première instance conclut également à la responsabilité extracontractuelle de Neptune pour avoir incité l’Université à ne pas consulter les chercheurs et condamne cette dernière à verser des dommages et intérêts en cas d’exercice de l’option d’achat. Ce jugement est porté en appel.

L’obligation de consulter

Parmi les nombreuses questions que la Cour d’appel avait à trancher,  celle qui retient notre attention porte sur l’obligation de consultation prévue à l’Entente de gestion intervenue  entre l’Université et les chercheurs. À ce sujet, la question était en effet de savoir si l’Université avait manqué à son obligation de consultation telle que prévue  dans l’Entente de gestion lorsqu’elle a pris la décision de modifier le prix d’achat de la propriété intellectuelle en remplaçant la formule prévue pour la détermination du prix par un montant fixe.

Décision

À cette question précise, la Cour d’appel répond par la négative. Posant le principe que la finalité d’une consultation est de permettre à un décideur de connaître l’opinion de la personne consultée, laquelle s’ajoute à tous les autres éléments qu’il considérera pour prendre sa décision, la Cour considère que les faits de la cause établissent que l’Université connaissait déjà  l’opinion des chercheurs au moment où elle accepte l’Amendement. Sa décision est alors prise en pleine connaissance de cause.

Par ailleurs, la Cour d’appel relève une  confusion sur la portée de l’obligation de l’Université, laquelle ressort d’une part, des allégations des chercheurs qui soutiennent à plusieurs reprises que « l’Université n’a pas consulté et/ou obtenu l’assentiment [des chercheurs] » et d’autre part,  de la façon que le juge de première instance en fait écho en  associant consultation et assentiment dans son jugement lorsqu’il indique dans ses conclusions : « DÉCLARE que tant et aussi longtemps que la licence est en vigueur, Université de Sherbrooke et Neptune devront consulter au besoin les demandeurs, et en particulier Adrien Beaudoin, pour obtenir leur assentiment pour de nouvelles activités à surgir portant sur la protection et/ou la valorisation de l’invention ».

À ce propos, la Cour d’appel invoque le Vocabulaire juridique de Cornu qui définit la consultation ainsi qu’il suit:

Consultation

▪         1 Fait de consulter, de solliciter d’un organisme ou d’une personne, sur une question de sa compétence ou de sa qualification, un avis que l’on n’est jamais tenu de suivre, même dans les cas où l’on est obligé de provoquer cet avis (la consultation est alors dite obligatoire). V. saisine pour avis de la Cour de cassation, rescrit.

Quant à la notion d’assentiment évoquée par les chercheurs de même que le tribunal de première instance dans ses conclusions, la Cour d’appel souligne que ce n’est pas un terme juridique mais qu’elle est définie par le Grand dictionnaire terminologique comme un quasi-synonyme de consentement. Ce faisant, la Cour d’appel distingue clairement ces deux notions comme étant très différentes dans leur signification ; elle s’éloigne ainsi de la position du juge de première instance.

La Cour  d’appel conclut donc que  l’obligation de consulter les chercheurs qui figure dans l’Entente de  Gestion n’implique nullement de suivre leur avis. Le seul consentement requis pour les contrats relatifs à l’Invention est celui de l’Université. La Cour d’appel soulignant en effet que les parties ont prévu la problèmatique de savoir qui peut et doit trancher au départ et l’ont réglé à l’avance dans leurs ententes en instituant l’Université propriétaire unique de l’Invention, gestionnaire exclusive de son développement et seule décideuse en dernier ressort.

Observations

La décision intervenue dans l’affaire Université de Sherbrooke c. Beaudoin interpelle les parties dans un contrat à faire davantage attention aux termes qu’elles utilisent dans leur écrit. En l’espèce, tout laisse croire que la conclusion des juges aurait été différente si les chercheurs et l’Université avaient choisi dans leur Entente de gestion l’expression «obtenir le consentement (ou l’assentiment )»  plutôt que le verbe «consulter». À cet égard, nous rappelons que le sens à accorder aux  mots employés dans un contrat constitue souvent un enjeu majeur lorsque qu’un litige  soulève un problème d’interprétation de l’ensemble ou partie du contrat. Dans un tel cas, le tribunal saisi n’a d’autre choix que d’essayer de décortiquer l’intention des parties à partir des mots qu’elles ont elles-mêmes employés dans leur écrit.

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2010 QCCA 28 (CanLII); SOQUIJ AZ-50597198

Gérard Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, 8e édition, Paris, Presses universitaires de France, 2000, p. 212.

Le Grand dictionnaire terminologique, Office québécois de la langue française, en ligne : www.granddictionnaire.com (site consulté le 8 octobre 2009).

L’aliénation affectant la poursuite d’activités substantielles

Signalons d’entrée de jeu que le terme « aliénation » au sens de  la loi signifie toute opération de vente, d’échange ou de location de biens (art. 271 al. 2), mais aussi de perte de contrôle d’une filiale (art. 275).

Quant la notion de «poursuite d’activités substantielles», la loi indique qu’une société «est réputée poursuivre des activités substantielles», lorsque les activités qu’elle poursuit, après une aliénation de ses biens, satisfont aux exigences suivantes :

1° elles nécessitaient l’utilisation d’au moins 25 % de la valeur de l’actif de la société à la date de la fin de l’exercice précédant l’aliénation  (art. 274 al. 1. 1^er);

2° elles ont généré, au cours de l’exercice précédant l’aliénation, au moins 25 % des produits ou du bénéfice avant impôt de la société (art. 274 al. 1. 2^ième).

Il est intéressant de noter qu’en définissant de la sorte la notion de poursuite d’activités substantielles, la loi invite à porter l’analyse de l’interdiction sur l’évaluation des activités que la société continue d’exercer à la suite de l’aliénation plutôt que sur les activités qui sont cédées. Aussi, la société doit-elle s’abstenir de vendre les actifs de la société dès lors que les activités qu’elle conserverait après la vente ne répondent pas aux exigences de l’article 274 al. 1 de la loi, à moins que cette vente ne soit approuvée par les actionnaires.

L’interdiction

L’article 271 de la nouvelle loi interdit à toute société de «procéder à une aliénation de ses biens si, par suite de cette aliénation, elle ne peut poursuivre des activités substantielles, à moins que l’aliénation ne soit autorisée par les actionnaires ou qu’elle ne soit faite en faveur d’une filiale de la société dont celle-ci est l’unique actionnaire. »

Cette interdiction d’aliénation s’étend également, sauf dans quelques exceptions, aux biens d’une filiale de la société dans l’hypothèse  où les biens de la filiale seraient ceux de la société et où les activités de la société incluraient celle de sa filiale (art. 273).

L’approbation des actionnaires

Pour les fins d’application de l’art. 271 al. 1, la loi souligne que l’autorisation pour procéder  à l’aliénation des actifs de la société est donnée par résolution spéciale (art. 272 al 1).  Aux termes de l’art. 2 de la loi, il faut entendre qu’une résolution spéciale est celle devant être adoptée par au moins les deux tiers des voix exprimées lors d’une assemblée par les actionnaires habiles à voter sur cette résolution ou une résolution devant être signée par tous ces actionnaires.

Les actionnaires peuvent,  au moyen de la résolution spéciale qui autorise l’aliénation ou par résolution spéciale distincte, soit déterminer les modalités de l’aliénation  ou autoriser le conseil d’administration à les déterminer, soit permettre au conseil d’administration de ne pas procéder à l’aliénation qu’ils autorisent (art. 272 al. 2).

Le droit de rachat en faveur de l’actionnaire dissident

La nouvelle Loi sur les sociétés introduit également des mesures de protection des actionnaires minoritaires tout  à fait nouvelles dans le droit québécois des compagnies. Parmi celles-ci, on distinguera tout particulièrement le droit au rachat des actions, plus connu sous le nom de « droit de dissidence », comme étant la plus marquante. Ce droit est prévu à l’article 372 de cette loi et se lit comme suit :

372. L’adoption de l’une des résolutions énumérées ci-après confère à un actionnaire le droit d’exiger le rachat par la société de la totalité de ses actions dès lorsqu’il exerce, contre la résolution, la totalité des droits de vote que comportent ces actions :

…

3° la résolution spéciale autorisant une aliénation de biens de la société lorsque, par suite de cette aliénation, elle ne peut poursuivre des activités substantielles ;

4° la résolution spéciale autorisant la société à permettre l’aliénation des biens de sa filiale ;

…

L’adoption d’une résolution visée par les paragraphes 3° à 7° du premier alinéa confère à l’actionnaire ne détenant pas d’actions comportant le droit de vote le droit d’exiger le rachat par la société de la totalité de ses actions.

Cet article se veut une synthèse de tous les changements importants pouvant déclencher le droit de l’actionnaire minoritaire de se faire racheter par la société la totalité de ses actions. Ce droit existe à deux conditions cumulatives: d’abord, que l’actionnaire minoritaire  s’oppose à l’adoption de l’une quelconque des résolutions  visées à l’article 372; ensuite, que la société procède effectivement à la réalisation de l’objet de la résolution donnant ouverture à ce droit (article 374).

Au vu de ce qui précède, l’actionnaire dissident au vote de la résolution spéciale autorisant la vente d’actifs de la société, tel que prévu par les art. 271 et suivants de la loi, peut s’il le désire, et lorsque les conditions ci-dessus indiquées sont remplies, se prévaloir  de son droit d’exiger le rachat par la société de toutes ses actions.

Dans cette éventualité, la loi prévoit que le prix de rachat des actions est évalué par la société à leur juste valeur (art. 378) et que l’actionnaire peut saisir le tribunal  s’il est en désaccord avec cette évaluation (art. 384).

Marche à suivre

À la lumière de ce qui précède, il va sans dire que les processus de vente d’actifs et d’actions, qui seront visés par cette nouvelle loi, devront s’accomoder de ces nouvelles règles. Le test d’impact sur les activités, qui figure à l’article 274 de cette loi, deviendra un passage obligé pour les administrateurs qui auront à prendre une telle décision, ainsi que pour tout juriste appelé à préparer un contrat de vente d’actifs ou d’actions pour déterminer si l’approbation des actionnaires est requise.  Dans l’affirmative, viendra ensuite la convocation des actionnaires  accompagné d’un exemplaire ou d’un résumé du contrat de vente projeté dans le but d’obtenir par voie de résolution spéciale cette approbation qui devrait probablement figurer en annexe au contrat tel que le requiert l’article 272.  Enfin, il faudra, lorsque les circonstances le permettent, spéculer sur les impacts d’une dissidence puisque le droit au rachat obligatoire prévu à l’article 372 qu’elle déclenche engendrera sans doute des incidences financières, juridiques et fiscales dont il faudra prendre la mesure le cas échéant.

Les trois niveaux de  risques juridiques

Nous savons tous qu’il existe des risques, ce qui est moins évident c’est qu’il existe trois niveaux de risques qui composent la réalité de l’entreprise : celui d’une transaction prise individuellement; celui d’une composante d’entreprise au sein de laquelle on regroupe toutes les informations et transactions s’y rapportant (financement, ressources humaines, propriété intellectuelle, etc.) et celui de l’entreprise dans laquelle figure toutes les composantes.   Examinons ceux-ci de plus près à l’aide d’un exemple concret tel un contrat de distribution pour mieux comprendre.

a) Les risques à l’échelle «transaction»

Un fabricant du Québec veut conclure un contrat de distribution avec un intermédiaire de commerce aux États-Unis.  À l’échelle de la simple transaction, la gestion des risques juridiques implique  nécessairement l’identification  et la maîtrise des risques dont l’étendue peut être aussi vaste que variée. On songera par exemple aux risques associés aux conditions contractuelles, aux échéances de livraison, au non paiement, au droit applicable, etc.  Quelle que soit leur importance, ces risques que l’on peut qualifier d’endogènes au contrat sont plus ou moins faciles à identifier et à couvrir dépendamment du niveau d’expertise et d’habilité du rédacteur de ce contrat.

b) Les risques à l’échelle «composante»

Le contrat de distribution pour les États-Unis s’insère dans un plus grand ensemble, soit celui de la mise en marché de l’entreprise qui se veut une composante universelle de toute entreprise.  Il n’est pas impossible que ce contrat contiennent des clauses qui entrent en conflit avec celles prévues dans un autre contrat antérieur de même type.  Admettons par exemple que le contrat de distribution prévoit une clause  accordant à l’intermédiaire  aux États-Unis le droit exclusif de distribution sur le territoire américain alors qu’un autre contrat autorisait un distributeur installé à Toronto à distribuer les produits du fabricant par internet. Il est évident que dans  cette hypothèse, la probabilité qu’un litige survienne entre les différentes parties est très forte si des personnes aux États-Unis devaient acheter les produits via le site internet du distributeur de Toronto. La rédacteur du contrat de distribution pour les États-Unis doit alors pouvoir anticiper un tel problème et prendre les mesures préventives qui s’imposent, mais encore faudrait-il qu’il puisse disposer d’un outil qui lui permet de détecter les conflits pouvant exister entre des clauses prévues dans des contrats différents.

c) Les risques à l’échelle «entreprise»

Supposons maintenant que ce contrat tombe dans la catégorie des contrats importants identifiés dans une convention unanime des actionnaires intervenue entre les fondateurs de l’entreprise et des investisseurs privés qui ont exigé un droit de veto sur l’approbation de tous les contrats importants . Une telle stipulation fait en sorte que la conclusion de ce contrat de distribution pourrait, en théorie, devenir un cas de défaut qui permettrait à  un investisseur-prêteur de rappeler un prêt consenti à l’entreprise. Là encore, les personnes en charge de négocier et de conclure ce contrat de distribution ne doivent pas ignorer les dispositions d’une telle convention entre actionnaires. Or, seule  une  recherche de l’impact dudit contrat sur cette autre composante de l’entreprise, à savoir celle qui spécifique  à la régie des actionnaires, peut permettre de détecter ce risque éventuel.

Cette illustration prouve en effet qu’une transaction à première vue correcte peut révéler un potentiel de risque élevé dès qu’on évalue, dans une perspective plus large, son  impact sur l’ensemble des composantes de l’entreprise.

Conclusion

À la lumière de ce qui précède il ne faut donc jamais perdre de vue qu’une saine gestion des risques juridiques passe par une structure informationnelle qui permet un accès rapide aux  trois points de lecture essentiels à une identification rapide des risques juridiques au fur et à mesure qu’ils se matérialisent.  En effet, l’identification des trois zones de vulnérabilité de l’entreprise implique une analyse transversale qui tient compte de tous les niveaux d’information. L’étude globale portant sur le cadre juridique de l’entreprise en fonction de son secteur d’activité, la réglementation spécifique à une composante donnée (ex : Loi sur les brevets, Loi sur les normes du travail, etc.) et sur les engagements contractuels de l’entreprise et leurs impacts sur chacune des composantes de l’entreprise.  Pour être pleinement efficace, cette démarche peut être utilement complétée par un exercice de qualification des risques juridiques en fonction d’une typologie basée sur différents critères  (probabilité, fréquence, gravité, impact sur la direction, impact sur l’organisation, etc.)

Il convient de signaler que la structure informationnelle de la plupart des entreprises vise d’abord et avant tout à satisfaire ses besoins en gestion financière  plutôt que juridique.   Eu égard à ce que nous venons d’expliquer sur l’importance des trois niveaux de risques juridiques, le moment est peut-être venu de tenter de faire une pierre deux coups avec cette structure pour le plus grand bien des entreprises.

Pour en savoir davantage sur la gestion des risques juridiques, ne manquez pas de suivre nos formations sur la gestion juridique d’entreprise.

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