Faits:

Société de Cogénération de St-Félicien (Cogénération) et Les industries Piékouagame inc. (Piékouagame) ont conclu un contrat d’approvisionnement en vertu duquel Piékouagame fournit des résidus de bois à Cogénération, pour fins d’utilisation comme carburant dans le système de génération d’électricité exploité par Cogénération. La clause de durée se lit comme suit:

Le 13 mai 2008, Piékouagame avise Cogénération qu’elle résilie le contrat en date du 31 mai 2008. Cogénération répond en énonçant qu’elle considère que le contrat demeurera en vigueur jusqu’au 31 mai 2012. Cogénération demande alors une injonction pour s’assurer que Piékouagame continue à fournir son installation en résidus de bois.

Positions des parties:

Cogénération prétend que le contrat est clair, qu’il prévoit une durée de CINQ (5) ans, et que comme Piékouagame a envoyé son avis de non-renouvellement en mai 2008, que le contrat expire QUATRE (4) ans plus tard, en mai 2012.

Piékouagame prétend au contraire que le contrat avait une durée initiale de CINQ (5) ans, soit du 31 mai 2001 au 31 mai 2006, et qu’il a par la suite été renouvellé pour des périodes successives de UN (1) an depuis. Conséquemment, elle peut y mettre fin le 31 mai 2008.

Décision:

La Cour supérieure juge tout d’abord que la clause 3 du contrat est ambiguë. La Cour d’appel confirme cette partie du jugement, et analyse en plus grand détail l’ambiguïté de la clause 3.

Plus particulièrement, la Cour d’appel juge que le premier segment du paragraphe 3.1 , qui précise que le contrat a une durée de CINQ (5) ans, contredit le second segment qui prévoit un renouvellement annuel. De plus, le segment du paragraphe 3.3 prévoyant que le contrat n’aura jamais une période à courir de moins de QUATRE (4) ans contredit le segment prévoyant un renouvellement pour une période additionnelle d’UN (1) ans.

Comme elle considère le contrat ambigu, la Cour supérieure juge qu’elle peut donc utiliser d’autres sources d’information que le contrat pour l’interpréter correctement, et réfère entre autre au témoignage de M. Charles Paul, propriétaire de Piékouagame. Le juge décide finalement que le contrat devait prévoir une durée initiale de CINQ (5) ans, suivie de périodes de renouvellement additionnelles de UN (1) an. Conséquemment, Piékouagame pouvait mettre fin au contrat le 31 mai 2008. La Cour d’appel confirme également cette décision.

Commentaires:

Indépendamment de quelle interprétation les parties voulaient originellement donner à la clause 3, ces dernières auraient pu éviter le conflit en intégrant cette clause dans une structure plus claire. La clause 3 traite des éléments suivants:

• Durée
• Entrée en vigueur
• Renouvellement
• Non-renouvellement

En séparant ces concepts dans des clauses distinctes, les parties auraient pu éviter cette mésentente. Par exemple, si la position de Cogénération était celle sur laquelle les parties s’étaient entendues, la clause conflictuelle aurait pu être séparée comme suit:

En séparant la clause en plusieurs composantes, et en classant correctement celles-ci dans une structure contractuelle éprouvée, il devient plus facile:

1. d’éviter l’utilisation de mauvais terme (comme par exemple substituer « avis de terminaison » à « avis de non-renouvellement »);
2. d’éviter d’oublier de décrire un mécanisme, car celui-ci doit absolument être détaillé dans une clause spécifique;
3. d’éviter de traiter le même sujet dans plusieurs clauses ou paragraphes, ce qui permet d’éviter les contradictions entre des items spécifiques.

Ce cas illustre clairement la nécessité d’utiliser une méthodologie de rédaction très structurée pour éviter les chevauchements et les contradictions. Pour en apprendre davantage sur les meilleures pratiques rédactionnelles, ne manquez pas les prochains cours sur le sujet offerts par notre centre de formation.

Pour bien gérer juridiquement ce patrimoine, il faut comprendre et résoudre les différents problèmes que soulève l’informatique dans ces trois domaines fondamentaux: celui des droits d’auteur, celui de la sécurité des systèmes d’information et celui des conditions d’utilisation des ressources informatiques de l’entreprise.

La problématique des droits

Habituellement, les entreprises se procurent des logiciels dits standards, c’est-à-dire conçus pour tout le monde, ou encore pour un segment de marché, pour les utiliser dans le cadre de leurs activités. Mais lorsque ces logiciels disponibles sur le marché ne  répondent pas à ses besoins spécifiques, une entreprise peut vouloir faire réaliser son propre logiciel en interne par un de ses employés ou par le biais d’un prestataire de service extérieur. Chacune de ces opérations comporte un certain nombre de risques qu’il convient de juguler.

Dans le cas des logiciels standards dits « grand public », comme pour les logiciels d’affaires standards, des  risques sont liés au non respect des droits d’auteur qui leur sont attachés. En effet, le logiciel est généralement considéré comme une œuvre protégée par les lois sur le droit d’auteur. Ces lois rendent illicite toute reproduction ou utilisation d’un logiciel qui n’est pas conforme à l’autorisation donnée par son auteur. En pratique, cette autorisation prend la forme d’un contrat de licence qui s’établit entre l’utilisateur et l’auteur du logiciel ou son éditeur.

Dans le cas des logiciels « grand public », la conclusion d’un tel contrat se matérialise en général, soit par la déclaration d’acceptation qui accompagne le guide d’installation du logiciel acquis par téléchargement à partir d’un site internet, soit par le fait de retirer l’emballage d’un support sur lequel figure la mention expresse que cela équivaut à l’acceptation de la licence qui y est reproduite, malgré les risques d’incertitude que ce dernier cas comporte en droit québécois.

Dans le cas des logiciels d’affaires standard, il y a souvent conclusion d’un contrat de licence sur papier. Cette conclusion impliquera fort probablement non seulement la signature d’un contrat de licence, mais aussi, selon le cas, d’un contrat de services d’implantation ou de personnalisation, d’un contrat de support, et/ou d’un contrat de vente d’équipement.

Le non respect de ces conditions expose l’utilisateur aux risques de résiliation du contrat de licence, ce qui entraîne la fin de la permission d’utiliser l’œuvre protégée par le droit d’auteur, ou à de lourdes sanctions civiles qui peuvent aller jusqu’à remettre en cause la pérennité de ses activités. Malgré la gravité de leurs conséquences, les risques de violations des droits d’auteur sont pourtant omniprésents dans les entreprises. Il suffit, pour s’en convaincre, de songer par exemple à la pratique très répandue qui consiste à acheter un exemplaire d’un logiciel pour l’installer ensuite sur des dizaines d’ordinateurs de l’entreprise sans obtenir l’autorisation de l’auteur, ou encore à la tentation très grande pour un employé de copier un «bon» logiciel de l’entreprise qu’il garde pour lui-même ou distribue à ses amis. De telles pratiques restent illégales et sont passibles des sanctions prévues par la loi et le contrat de licence. Pour les prévenir, une bonne pratique serait de bien définir la politique de l’entreprise en matière de logiciel et de la porter à l’attention de tout le personnel de l’entreprise. Cette politique pourrait prendre la forme d’une charte qu’il convient d’intégrer aux contrats de travail des employés. Nous estimons cependant qu’elle trouverait une bonne place dans le code de conduite de l’entreprise qui est habituellement annexé au contrats d’emploi et qui a vocation à régir plusieurs aspects du comportement des employés au sein de l’entreprise. Pour un exemple de code de conduite, nous recommandons de consulter le modèle présenté dans le Formulaire de droit commercial en ligne publié par Edilex.

S’agissant du développement de logiciels spécifiques, les risques sont inhérents aux contrats conclus entre l’entreprise et le concepteur. A défaut de dispositions claires dans le contrat, il peut survenir en effet des difficultés pour déterminer le véritable propriétaire du logiciel ainsi qu’en témoignent les nombreuses décisions de justice rendues à ce sujet ¹.

Il convient de distinguer selon que le concepteur du logiciel agit à titre d’employé de l’entreprise ou, au contraire, à titre de travailleur autonome car le régime est différent. Lorsque celui-ci est salarié de l’entreprise, la solution est relativement plus simple car la Loi canadienne sur le droit d’auteur prévoit que tous les droits patrimoniaux sont directement dévolus à l’employeur. Les droits moraux demeurent cependant la propriété du concepteur salarié. L’entreprise ne peut donc disposer entièrement des droits que s’il y a une renonciation écrite de l’employé sur ses droits moraux. Nous rappelons à cet égard les droits moraux ne peuvent jamais faire l’objet de cession, mais seulement  de renonciation de la part de leurs auteurs.

Lorsque, en revanche, le logiciel est conçu par un consultant ou un sous-traitant, le titre de propriété de l’entreprise sur les droits est plus vulnérable si le contrat ne prévoit pas la cession des droits patrimoniaux ainsi que la renonciation écrite quant aux droits moraux. Le concepteur non salarié reste alors le seul titulaire des droits d’auteur et l’entreprise ne pourra bénéficier le cas échéant que d’une licence d’utilisation. Au vu de ce qui précède, il est donc important que l’entreprise accorde une attention particulière aux dispositions des contrats qu’elle conclut avec les concepteurs de logiciels, qu’ils soient salariés ou prestataires de service.

La sécurité des systèmes d’information

En informatique, et plus particulièrement dans le contexte de l’entreprise, le système d’information désigne l’ensemble organisé des moyens humains, matériels, logiciels et de procédures qui permet d’acquérir, de stocker, de structurer, de gérer l’affichage ou l’échange d’informations, c’est-à-dire des données. Toute faille dans la sécurité du système d’information peut donc entraîner des conséquences très dommageables à l’entreprise. Qu’on songe aux conséquences de l’altération ou de la destruction des données, ou encore à celles de bris de la confidentialité des informations pour s’apercevoir de la nécessité de mettre en place un véritable plan d’actions en vue de  prévenir ces risques.

Plusieurs solutions techniques, et des solutions juridiques, sont disponibles et peuvent être combinées pour lutter efficacement contre les menaces qui pèsent sur du système d’information. Il conviendrait d’abord que l’entreprise procède à la détermination des éléments à protéger ainsi qu’à l’évaluation des risques sur chacun de ces éléments en fonction de la gravité des menaces. Une fois cette étape franchie, l’entreprise peut alors déployer ses moyens de défense qui peuvent, là encore, commencer par la définition d’une politique de sécurité du système d’information claire à intégrer dans les documents remis au personnel de l’entreprise en annexe de leur contrat d’emploi. On peut également penser à prévoir des clauses spécifiques dans tous les contrats conclus par l’entreprise et qui peuvent avoir un impact sur la sécurité du système d’information, qu’ils soient des contrats d’emploi ou des contrats d’entreprise ou de service. Pour tous les contrat liés à informatique, nous recommandons également de consulter les modèles présentés dans le Formulaire de droit commercial en ligne publié par Edilex.

L’utilisation des ressources informatiques

L’utilisation des ressources informatiques par les employés au sein de l’entreprise peut être tout aussi problématique au regard des objectifs de performance de cette dernière. La mise à disposition de certains outils de communication au sein de l’entreprise, comme Internet ou la messagerie électronique, peut conduire à certains abus de la part des employés . S’il n’est pas réaliste d’interdire de façon générale et absolue toute utilisation de ces outils informatiques à des fins autres que professionnelles aux employés, il est en revanche concevable et légitime pour l’entreprise de réglementer cet usage.

Pour s’assurer que leurs politiques d’utilisation des ressources informatiques soient bien respectées, certaines entreprises sont tentées de procéder également à la surveillance des activités de leurs employés par le biais des traces d’utilisation laissées sur le réseau. Ce contrôle est certes permis, mais il doit se faire dans le strict respect des dispositions légales et réglementaires protégeant la vie privée des employés et à conditions que ces procédures de contrôle soient préalablement portées à leur connaissance .  À cet égard nous rappelons que la jurisprudence a établi un certain nombre de critères pour vérifier l’admissibilité de cette surveillance. Elle cherche ainsi à savoir si cette surveillance est nécessaire pour répondre à un besoin particulier, s’il est probable que cette surveillance réponde efficacement à ce besoin, si la perte de vie privée est proportionnelle à l’avantage obtenu et enfin s’il n’existe pas un autre moyen qui porte moins atteinte à la vie privée et permette d’arriver au même but . À défaut de mettre en place des procédures de contrôle qui respectent la vie privée de ses employés, l‘entreprise peut donc s’exposer à des poursuites et à des sanctions criminelles et civiles.  D’où la nécessité pour elle de bien gérer ce problème.

Il n’est pas toujours aisé de conseiller un client, de donner la bonne prescription pour soigner le mal qu’il vous expose.  En matière de nouvelles technologies et en raison de l’instabilité compréhensible du droit qui s’applique à des objets intangibles, clients et avocats doivent prendre leurs décisions sur les risques plutôt que les certitudes – le mot «certitude» semble par ailleurs consciencieusement évité par les juristes.

Prenez l’exemple de cette cause américaine Assessment Technologies v. Wiredat ¹ soumise en 2003 à l’examen de la Cour d’appel du 7ième circuit des États-Unis et décidée par l’un des plus éminents juristes de notre génération, l’honorable juge Posner.  Assessment Technologies détient le droit d’auteur dans un logiciel de traitement de données Market Drive dont l’emploi est concédé sous licence à des municipalités américaines pour la compilation d’information foncière (adresse, âge de la propriété, nombre de pièces, etc.).  Market Drive est fort utile pour cette collecte de données publiques qui intéressent autant les municipalités dans le calcul de l’assiette imposable que les entreprises spécialisées dans l’évaluation foncière.  Wiredata est l’une d’elles. Wiredata communique donc avec plusieurs municipalités licenciées et utilisatrices du logiciel Market Drive pour obtenir les données.  Certaines municipalités refusent au motif qu’elles sont liées par un contrat de licence avec Assessment Technologies qui les empêche d’extraire et de communiquer les données convoitées à des tiers; d’autres acceptent.  Ici, c’est la force des clauses contractuelles qui est illustrée – ou la faiblesse peut-être?  Car on peut douter de leur réalité.  Je m’explique.  Si Assessment Technologies interdit par contrat une activité qui, par ailleurs, est non interdite par la loi – extraire des données pour les communiquer, cette clause peut-elle lier le cocontractant? Admettons qu’il n’existe aucun droit de propriété dans les données au sens des droits de propriété intellectuelle, le droit des contrats peut-il créer une propriété sui generis, c’est-à-dire la monter de toute pièce par jeu de stipulations contractuelles? Les cessions de droit ou concessions doivent, à mon sens, tenir compte de l’existence du droit cédé ou concédé indépendamment du contrat.  Cet exercice est en pratique rarement effectué, le praticien croyant contenter son client en préférant «en mettre plus que pas assez» ² .   Nous suggérons au contraire que le contrat gagne en force et en clarté s’il traduit la réalité sans excès.  La loi des parties n’est qu’une expression particulière et conjoncturelle du droit. Rien ne sert de prévoir des droits qui n’auront qu’un effet hypothétique, voire préjudiciable, et pourraient être opposés contre celui qui les a stipulés.  Mais revenons à notre cas.  Assessment Technologies impose donc des restrictions – légales ou non – à ses cocontractants.  Mais voilà, le principe de l’effet relatif des contrats empêche qu’ils soient opposables aux tiers.  Si l’on peut admettre qu’une clause puisse valoir en principe contre celui qui y a consenti – même s’il appartient au juge de décider de sa validité intrinsèque advenant contestation – elle ne peut valoir contre un tiers.  Wiredata est ici un tiers et c’est ce tiers que Assessment Technologies veut obliger,et non les municipalités non respectueuses des stipulations contractuelles et qui sont, au demeurant, ses propres clients.  C’est ici que le droit de propriété intellectuelle apparaît :  “Like other property rights, nous explique Posner, a copyright is enforceable against persons with whom the owner has no contractual relations; so a property owner can eject a trespasser even though the trespasser had not contractually bound himself to refrain from entering the property.  That is why AT is suing Wiredata for copyright infringement rather than for breach of contract”.

Assessment Technologies poursuit donc Wiredata pour contrefaçon de droit d’auteur au motif que la communication des données par certaines municipalités constitue une violation de son droit d’auteur.  La Cour d’appel rejettera les arguments de Assessment Technologies, précisant que les données objets de la revendication ne peuvent pas être appropriées; elles sont libres et publiques.  L’opération contractuelle est elle-même remise en cause puisque, dans les mots du juge Posner, Assessment Technologies tente de séquestrer par contrat ce qui ne peut pas être objet de propriété :  les données foncières.

La cause nous apporte plusieurs enseignements.  On comprendra d’abord que l’action en contrefaçon menée par Assessment Technologies est plus qu’un recours, elle est une stratégie commerciale.  La structure juridique mise en place par Assessment Technologies place Wiredata devant un choix :  demander une licence pour une activité qui ne requiert normalement aucune autorisation et mettre fin à la procédure ou s’opposer au recours, contester la validité du droit de Assessment Technologies et, dans l’attente d’une décision finale, continuer de s’engager et d’engager ses partenaires d’affaires dans une conduite à risque.  Le choix de la stratégie juridique et de la structure des licences sont ici des décisions commerciales.

La cause Kraft Canada c. Euro-Excellence, affaire entendue par la Cour suprême le 16 janvier 2007 ³,  nous donne une autre illustration de cette affairisme juridique mais, ici, dans le domaine des produits de chocolat.  Kraft Canada tente de se réserver le marché des produits Kraft (Côte d’Or et Toblerone) au Canada et d’exclure un concurrent, Euro Excellence, qui importe et distribue comme elle les produits Kraft sans être toutefois un distributeur autorisé.  Pour augmenter sa position concurrentielle sur le marché canadien, le choix stratégique sera pour Kraft d’invoquer le droit d’auteur dans les logos des produits Kraft (l’éléphant Côte d’Or et l’ours dans la montagne de Toblerone).  L’objectif est évident.  L’action judiciaire constitue un réel handicap à la charge de Euro Excellence :  cette dernière doit subir les coûts inhérents à la défense à une poursuite judiciaire ou alors abandonner le marché.  D’ailleurs, comme dans Assessment Technologies v. Wiredata, la structure contractuelle des opérations de Kraft a été aménagée de telle sorte qu’elle serve aux fins de restrictions commerciales; dans les deux cas, le tissu contractuel est un faux-semblant de droit d’auteur.  Kraft Canada se fait concéder par les sociétés mères européennes Kraft les droit de produire, reproduire et d’adapter les œuvres au Canada alors même que Kraft Canada n’effectue aucun de ces actes.  Les chocolats et les emballages sont reproduits et fabriqués en Europe.

Ces techniques ne sont pas nouvelles.  Dans certains cas d’ailleurs, l’impossibilité de se défendre ou la résignation force la partie qui subit à changer de marché.  Dans d’autres, cependant, elles rencontrent une forte opposition et peuvent alors être une arme qui se retourne vers celui qui la brandit.  Ces stratégies doivent être examinées à la lumière des conséquences qu’elles peuvent amener.  C’est l’enseignement que l’on doit retirer de la décision Wiredata.  Le juge Posner rejette le recours en droit d’auteur mais ne fait pas que cela.  Il précise que si à l’avenir Assessment Technologies tentait de modifier la programmation de son logiciel pour rendre impossible l’extraction de données ou leur communication sans que cette communication emporte la reproduction d’une partie de son logiciel – et constitue donc une violation d’auteur dans le logiciel – Assessment Technologies se rendrait coupable d’abus de droit.  Or, l’abus de droit ouvre la porte aux recours en responsabilité civile.  Cette décision est certes de droit américain mais elle doit inviter les professionnels à réfléchir sur l’emploi du droit, le conseil vaut autant pour celui qui l’invoque que celui contre qui il est invoqué, lorsqu’il a pour finalité de créer des irritants commerciaux et modifier les forces du marché.

La menace de poursuite en contrefaçon de marque de commerce adressée à Apple par CISCO est une autre illustration de ces techniques modernes de concurrence.

On rappellera enfin le dénouement des affaires Mattel et Veuve Clicquot récemment décidées par la Cour suprême du Canada, affaires dans lesquelles de grandes entreprises revendiquaient un droit «extensif» sur leurs célèbres marques Veuve Clicquot et Barbie pour en empêcher l’emploi par un restaurant (restaurants Barbie’s) et une boutique de vêtement (Cliquot et Cliquot «Un monde à part»).  La Cour suprême refusera d’étendre la protection de ces marques et conclura qu’il faut prendre soin de ne pas créer une zone d’exclusivité et de protection qui aille au-delà de l’objet de la loi.

Le droit, s’il est souvent disponible, n’est pas toujours l’allié espéré.  Pour Assessment Technologies, Veuve Clicquot et Mattel, la stratégie juridique n’a pas eu les effets escomptés.  Quand au sort de Kraft Canada, il est en délibéré.

Lorsqu’une personne négocie la vente ou l’achat d’une entreprise, de nombreuses questions d’ordre comptable, juridique et, surtout, fiscal doivent être considérées. D’un point de vue fiscal, la question fondamentale pour les parties intéressées consiste à déterminer s’il est préférable de vendre ou d’acquérir les actifs ou les actions de la société concernée.

Généralement, l’acheteur favorisera l’achat d’actifs puisque cette alternative est souvent à son égard la plus avantageuse.  Toutefois, l’acheteur doit être conscient que la préférence du vendeur ne va généralement pas en ce sens et qu’il est par conséquent nécessaire de discuter de plusieurs aspects lors des négociations afin d’arriver à un consensus.  À ce titre, les facteurs suivants doivent notamment être abordés :

1. Possibilité de choisir certains éléments d’actifs

La vente des éléments d’actif d’une société pourrait être préférée lorsque le vendeur désire conserver certains actifs, ou même la société qu’il a constituée (même si cette dernière est subséquemment utilisée à titre de société de gestion).  Lors de la vente des actions d’une société, il est plus difficile pour le vendeur de se réserver certains éléments d’actifs sans créer un impact fiscal immédiat et, pour ce faire, il est généralement nécessaire de procéder à une réorganisation corporative préalable à la vente.

2. Base fiscale et répartition du prix de vente

Conformément à ce qui a été annoncé ci-devant, l’acheteur préfère habituellement acquérir des actifs afin de profiter d’une base fiscale élevée.  Pour maximiser cet avantage, il souhaitera incidemment allouer le prix d’achat des actifs sur ceux qu’il peut déduire plus rapidement.  Dans le cas du vendeur, ce dernier favorisera (à l’inverse) une attribution de la valeur aux actifs non amortissables ou aux biens en immobilisation admissible afin de s’imposer que sur la moitié du gain latent.  Cet aspect peut s’avérer important à l’étape des négociations.

3. Détermination du prix de vente

En raison de la perte de la base fiscale, le prix d’achat d’actions est généralement plus bas que celui de l’achat d’actifs.  En effet, dans le cadre d’un achat d’actions, compte tenu des valeurs qu’il pourrait attribuer à chacun des actifs, il y a généralement une perte de l’avantage fiscal dû au fait que certains biens ne bénéficient pas d’une base amortissable élevée.

Un calcul selon une formule reconnue est alors utilisé afin d’évaluer la perte financière attribuable à la non-majoration de la base fiscale des biens de l’entreprise.  Cet élément est communément appelé le «tax shield».

4. Passif légal et fiscal de la société

L’achat des actions de la société implique l’acquisition de tous les actifs et passifs existants et éventuels de la société au moment de la transaction.  Il est de ce fait important d’effectuer toutes les vérifications nécessaires dans le processus de vérification diligente pour s’assurer de bien saisir tous les risques, légaux, fiscaux et autres, auxquels s’expose l’acheteur en optant pour cette alternative.  Par exemple, la société a-t-elle des passifs fiscaux au moment de la transaction (impôts sur le revenu, taxe sur le capital, taxes à la consommation, déductions à la source, etc.)?  Le vendeur fournit-il des garanties suffisantes à cet effet à l’acheteur dans le contrat d’achat-vente ?

Compte tenu de la prise en charge d’un risque supplémentaire, le prix payé pour un achat d’actions pourrait de ce fait être diminué en fonction de la qualité des garanties offertes par le vendeur.

5. Financement de l’acquisition

Lorsque le financement constitue une composante majeure de la mise en place d’une transaction relative à l’achat d’une entreprise, il faut rappeler qu’il est généralement plus aisé pour l’acheteur de financer l’achat d’éléments d’actifs, puisque ces derniers peuvent être donnés en garantie.  Les institutions financières sont généralement moins enclines à prêter sans autre garantie que celle donnée sur les actions d’une entreprise.

Soulignons que l’intérêt sur un emprunt utilisé dans le but d’acheter soit des actifs ou des actions (dans le but de gagner un revenu) est généralement déductible. Toutefois, certaines transactions préalables à l’acquisition ou des modalités touchant le décaissement ou le déplacement des argents sont parfois nécessaires afin d’assurer la déductibilité de ces intérêts.

6. Bien intangible — Achalandage, permis et autres

L’achalandage peut constituer un actif très important pour un acheteur potentiel lorsqu’on considère le bilan d’une entreprise ou un rapport établissant la valeur de cet actif.  À ce niveau, le transfert de l’achalandage s’effectue généralement plus facilement à l’occasion d’une vente d’actions que lors du transfert de certains éléments d’actifs.

Soulignons également que certains contrats ou permis pourraient ne pas être transférables à l’acheteur lors d’une cession d’actifs alors que la cession des actions de la société permettrait de conserver lesdits contrats ou permis dont cette dernière bénéficie.  Par ailleurs, au point de vue de la réglementation, cela peut être beaucoup plus simple d’acheter les actions que les actifs.

7. Déduction pour gain en capital

La possibilité pour le vendeur de bénéficier de la déduction pour gain en capital de 500 000 $ lors de la vente de ses actions, lorsque celles-ci se qualifient d’ « actions admissibles de petite entreprise » (ou qu’il est possible de planifier et réorganiser l’entreprise pour qu’elles se qualifient), constitue un incitatif important pour privilégier une transaction où il y aurait disposition des actions.

Selon les taux d’imposition prévalant actuellement au Québec, il pourrait en découler une économie d’impôt personnel maximale d’environ 125 000 $. Cependant, un impôt minimum de remplacement pourrait résulter d’une telle disposition, lequel peut être récupéré au cours des sept (7) années suivantes.

8. Présomption de gain en capital et revenu gagné

Les règles fiscales permettent généralement la non-imposition des dividendes intersociétés.  Ainsi, lorsqu’une société reçoit un dividende d’une autre société, elle doit d’abord inclure le montant de ce dividende dans le calcul de son revenu net.  Toutefois, la société bénéficiaire du dividende aura généralement droit à une déduction équivalente au montant du dividende dans le calcul de son revenu imposable.  Par conséquent, en tenant compte de ces règles, il serait possible de convertir ce qui aurait normalement été un gain en capital en un dividende intersociétés libre d’impôt (sous réserve de l’impôt récupérable de la Partie IV).

Une mesure anti-évitement qui a pour but d’empêcher la transformation d’un gain en capital en un dividende intersociétés libre d’impôt a pour effet de requalifier, en certaines circonstances, un dividende imposable à titre de gain en capital lorsque celui-ci n’est pas assujetti à l’impôt de la partie IV ou ne provient pas du revenu gagné («safe income»).

9. Contrats comportant une clause d’indexation

Plusieurs contrats prévoient un ajustement du prix de vente selon une clause d’indexation sur les bénéfices futurs.  La règle générale est de considérer les paiements faits en vertu d’une telle clause d’indexation sur les bénéfices futurs comme un revenu imposable à 100 % pour le vendeur au lieu de les considérer comme une partie du produit de disposition.  Toutefois, le traitement fiscal pour l’acheteur n’est pas nécessairement symétrique puisque ce dernier vient plutôt augmenter le coût fiscal des actions acquises.

Toutefois, en respectant certaines conditions, il est possible d’utiliser la méthode de recouvrement des coûts pour déclarer un gain ou une perte en capital lors de la vente d’actions dans le cadre d’un contrat comportant une clause d’indexation sur les bénéfices futurs.

10. Date de la transaction

Lors de l’achat des actifs de l’entreprise, le choix de la date de la transaction peut occasionner certaines économies fiscales pour l’acheteur ou le vendeur.  Le vendeur est incité à retarder la transaction au début de l’année d’imposition suivante non seulement pour différer l’imposition du revenu généré par la transaction, mais aussi possiblement pour pouvoir profiter de la déduction accordée aux petites entreprises (DPE) sur le revenu d’entreprise généré par la transaction (récupération d’amortissement, gain sur la disposition d’immobilisations admissibles, etc.) dans la situation où son revenu imposable par ailleurs pour l’année excède le plafond annuel de la DPE.  L’acheteur a plutôt intérêt à planifier la transaction à la fin de son année d’imposition afin de minimiser l’impact de l’application de la règle de demi-année.

11. Clause de non-concurrence

Suite aux décisions des tribunaux ayant considéré non imposable le montant payé par l’acheteur pour que le vendeur renonce à son droit de concurrencer, les autorités fiscales ont modifié la législation.  Ainsi dorénavant, ces paiements sont imposés en totalité suivant divers modes d’imposition selon qu’il s’agisse d’un achat d’actifs ou d’un achat d’actions.  Des exceptions particulières sont prévues en certaines situations précises.

12. Nouveau régime d’imposition des dividendes

Le projet de législation fédérale de juin 2006 et les propositions budgétaires du Québec de mars 2006 créent un nouveau régime d’imposition des dividendes.  Ainsi, le taux d’impôt marginal sur le revenu de «dividende déterminé» d’un particulier passe de 32,81 % avant 2006 à 29,69 % après 2005 et le taux d’impôt marginal sur le revenu de dividende non déterminé d’un particulier passe de 32,81 % à 36,36 %.

13. Droits de mutation

L’acheteur doit savoir que l’acquisition de biens immeubles (terrain, bâtiment) est normalement assujettie à l’application des droits de mutation en vigueur dans la municipalité dans laquelle les biens sont situés.  L’achat d’actions n’est pas visé par ces droits, à moins que les actifs ait été acquis par la société à l’intérieur d’un délai de deux ans, sur une base d’exemption des droits de mutation.  Dans cette situation, il y aurait alors un droit compensatoire qui devrait être payé dans le cadre d’un changement de contrôle.

14. Autres incidences à considérer

L’un des avantages important propre à l’achat d’actions est la possibilité pour l’acheteur de bénéficier des attributs fiscaux de la société cible.  En effet, sous réserve des exigences applicables en vertu des règles d’acquisition de contrôle, l’acheteur peut notamment bénéficier des pertes autres qu’en capital non utilisées de la société, des dépenses de recherche scientifique et de développement expérimental non utilisées et parfois des comptes de surplus disponibles (compte de dividende en capital, impôt en main remboursable au titre de dividende, etc.).

Le contrat d’achat-vente devra également prévoir les modalités applicables aux taxes à la consommation car cet aspect aura nécessairement des conséquences pour l’acheteur.  En règle générale, le vendeur a l’obligation de prélever et remettre les taxes à la consommation lors de la vente des éléments d’actifs de son entreprise exception faite des biens immeubles (terrain, bâtiment) qui sont la responsabilité de l’acheteur (si ce dernier est un inscrit).  Cependant, lors de la vente de tous les éléments d’actifs de l’entreprise du vendeur, il est possible d’effectuer un choix conjoint  entre l’acheteur et le vendeur pour qu’aucune taxe à la consommation ne soit payable si certaines circonstances sont réunies.

Lors de l’acquisition des actifs de l’entreprise, les employés de cette entreprise deviennent vraisemblablement des employés de l’acheteur.  Cela a donc des conséquences aux fins de l’assurance-emploi, du Régime de rentes du Québec, du Fonds des services de santé et de la Commission de la santé et de la sécurité du travail.

Finalement, d’un point de vue légal, il semble que, dans bien des cas, la vente des actifs d’une entreprise constitue une transaction plus complexe que la vente des actions.

Conclusion

Voici donc quelques uns des aspects à considérer lorsque vient le moment de projeter quelle serait la meilleure transaction à élaborer dans les circonstances.  Il convient de préciser que certaines planifications ont été mises au point afin de niveler les différences entre une vente d’actions et une vente d’actifs.

Ainsi, dans le contexte d’un achat/vente d’entreprise, il n’y a aucune règle générale imparable, mais les facteurs ci-devant exposés et certaines planifications innovatrices doivent être bien maîtrisées ou connues afin de débuter adéquatement les négociations et atteindre une transaction optimale autant sur le plan financier que fiscal.

Dans la récente affaire EROS – Équipe de recherche opérationnelle en santé inc. c. Conseillers en gestion et informatique C.G.I. inc.², la Cour fédérale était saisie d’une action en contrefaçon de droit d’auteur concernant un système qui permet l’évaluation manuelle des besoins des personnes âgées en perte d’autonomie, système principalement constitué d’un formulaire élaboré.  La Cour accueille l’action, confirme que le formulaire est protégé par le droit d’auteur et condamne les défenderesses pour avoir reproduit dans leur système informatique l’œuvre protégée.  Dans cette cause, les défenderesses avaient excédé les droits acquis par contrat de licence.  Bien que le recours ait été logé en droit d’auteur et non sur le fondement de la responsabilité contractuelle, le juge reproduit les clauses essentielles du contrat :

« 4.6            Enfin, le ministre [le concessionnaire] reconnaît expressément que la présente licence ne lui confère aucun droit d’exploitation informatique de l’oeuvre et que ce droit (y compris, mais non limitativement, celui d’utiliser ou reproduire tout ou partie du CTMSP 81 sur un ou plusieurs supports, par quelque procédé que ce soit, aux fins et en cie de l’impression, de la publication, de la distribution, de la diffusion et de la mise en vente de l’oeuvre à des fins d’usage informatique) appartient exclusivement au contractant.  Le ministre s’interdit tout acte personnel susceptible d’entraver la jouissance des droits qui sont conservés par le contractant.» ³

Au stade précontractuel ou lors de la préparation des contrats, il n’est pas rare que les esprits s’échauffent rapidement sur le point de savoir qui détiendra quels droits, pour combien de temps et à quel prix.  L’exercice est incontournable, mais demande méthode, agilité et patience, les parties entraînant souvent leurs avocats – ou l’inverse – dans une surenchère de clauses et d’expressions techniques qui noient l’entente dans un tissu textuel abscons.  Le contrat devient rapidement un champ d’orties.  De plus, les disputes autour de cette sacro-sainte propriété éclipsent souvent des questions parfois plus essentielles :  le logiciel est-il réellement l’objet d’une propriété, peut-il être réellement protégé par un droit de propriété intellectuelle, le donneur de licence a-t-il pleine capacité de transférer les droits prescrits au contrat, en est-il réellement le titulaire ?  Soulevez ces questions lors d’une négociation et vous verrez que le « propriétaire » du logiciel devient soudainement plus conciliant et moins attaché à défendre sa propriété. L’exercice doit permettre de prévenir les vices de titres.  Il ne faut pas seulement penser à l’organisation future des droits; il faut vérifier au moment de la préparation du contrat si le donneur de licence possède bien les droits dans le logiciel.  Les créations logicielles sont des créations complexes effectuées au sein d’entreprises spécialisées et impliquant plusieurs auteurs, dont certains sont employés d’autres consultants seulement.  Il arrive ainsi fréquemment que la propriété intellectuelle du donneur de licence soit contestée soit par un tiers qui fait valoir que son droit de propriété a été usurpé – ici l’application concurrente du droit d’auteur et du droit des brevets sur les systèmes logiciels multiplie les risques de poursuite⁴, soit par un employé, ou ex-employé devenu concurrent, qui se considère toujours maître de sa créature.  Le titre de propriété d’une compagnie sur un logiciel peut être particulièrement vulnérable lorsque le logiciel est créé en partie par des consultants ou des personnes engagées à contrat.  En effet, à défaut de renonciation écrite, les auteurs non employés demeurent titulaires des droits d’auteur dans le logiciel même si le logiciel a été commandé et payé.  En revanche, les droits de l’auteur-employé sont automatiquement dévolus à l’employeur.  La notion d’« employé » est donc centrale dans l’attribution de la propriété à une entreprise.

Pour savoir donc si un travailleur est un employé au sens de la Loi sur le droit d’auteur, les tribunaux canadiens ont dégagé plusieurs critères.  On retrouve le contrôle de l’employeur sur le travail de l’employé, la propriété des outils, l’étendue des risques ou des profits financiers pour l’employé, l’existence d’un contrat.  Également, et jusqu’à un arrêt récent de la Cour d’appel fédérale, les praticiens s’entendaient pour dire que le relevé T4 était un élément important sinon déterminant.  L’équation T4 = employé semblait donc clarifier bien des situations.

Or, la Cour d’appel fédérale, dans une affaire de droit fiscal, vient de décider que les relevés T4 ne sont pas des documents en soi suffisants pour retenir la qualité d’employé.  Les employeurs ne peuvent donc plus, selon cette dernière jurisprudence, se fonder sur le régime salarial du travailleur pour s’assurer de la propriété des droits d’auteur dans les créations réalisées par les travailleurs.  Dans cette décision du 15 mars 2002, Wolf c. Canada, la Cour d’appel fédérale a précisé les contours de la notion d’« employé » et revisite les critères dégagés par la jurisprudence pour distinguer un contrat de travail (Contract of Service) et un contrat d’entreprise (Contract for Service).

1. Le contrat entre le travailleur et l’employeur.  Les stipulations d’un contrat écrit entre l’employé et l’employeur peuvent effectivement indiquer s’il s’agit d’un contrat d’entreprise ou un contrat de travail.  Ce contrat doit cependant refléter la véritable nature des relations entre les parties.  Il n’est donc pas un élément déterminant mais constitue un indice seulement.
2. Le niveau de contrôle de l’employeur sur le travail du travailleur.  La Cour d’appel fédérale va d’abord préciser que le critère de subordination ou de contrôle de l’employeur doit être manipulé avec attention particulièrement lorsque l’on est dans le contexte d’un emploi spécialisé.
3. La propriété des outils nécessaires à l’accomplissement de la tâche. De l’avis de la Cour d’appel fédérale, la propriété des outils de travail constitue un critère neutre.  Dans le contexte d’une économie moderne hautement informatisée, un travailleur pourra avoir accès ou utiliser différents médias qu’il peut avoir en sa possession ou qui peuvent être mis à sa disponibilité par l’employeur.  La question de la propriété des outils n’est donc pas déterminante.
4. Le degré de risques financier.  La Cour retient que le travailleur dont la cour devait déterminer le statut, recevait un haut salaire et que cette contrepartie monétaire compensait le fait qu’il était privé de nombreux avantages généralement octroyés aux employés de l’entreprise.  Le travailleur n’avait aucune couverture médicale ni de plans de pension, aucune sécurité d’emploi, pas de représentants syndicaux, aucune possibilité de promotion ni de formation quelconque.  Dans ces circonstances, la Cour estime que le profit et le risque s’y rattachant sont à la charge du travailleur.

La Cour d’appel fédérale va conclure que le travailleur n’était pas un employé, mais un entrepreneur indépendant.  Bien que la décision soit en matière fiscale, cette qualification de travailleur indépendant aurait pour conséquence directe, en matière de droit d’auteur, que le donneur d’ouvrage ne pourrait pas revendiquer la propriété des droits dans les créations réalisées par l’ingénieur.  On peut, bien évidemment, imaginer les conséquences désastreuses d’une telle situation.  Pour y remédier, il faut s’assurer que le travailleur employé ou travailleur indépendant, cède par écrit tout droit de propriété intellectuelle au bénéfice de l’employeur ou du donneur d’ouvrage.

Il est donc hautement recommandé de ne pas se fier à l’existence de documentation fiscale telle que les relevés T4.  Selon les enseignements de la décision Wolf, ils ne constituent pas un critère suffisant pour retenir la vraie nature de la relation contractuelle entre les parties.

Dans un arrêt de la Cour Suprême du Canada, Sagaz Industries Canada c. 671122 Ontario, [2001] CSC 59, le juge en chef McLachlin, appelé à se prononcer sur la distinction employé-travailleur indépendant, rappelle que les facteurs que nous avons énoncés plus haut ne sont donc pas exhaustifs et il n’y a pas de manière préétablie de les appliquer.  Leur importance est toute relative et dépend des circonstances et des faits particuliers à chaque cas examiné.  Encore une fois, il est possible par contrat de clarifier bien des situations et tout entrepreneur diligent devrait s’assurer qu’il a obtenu conseils pour prévenir des conflits quant à la propriété des créations réalisées dans le cadre de l’activité de l’entreprise.

Ces quelques commentaires sont loin d’être des propos théoriques et ont des conséquences parfois dramatiques, notamment dans l’industrie des hautes technologies.  À titre d’illustration, nous mentionnerons une décision de 1991, Les Amusements Wiltron c. J. Mainville, (1991) R.J.Q. 1930, dans laquelle la Cour supérieure accorde le droit d’auteur dans un logiciel à son programmeur aux dépens de l’entreprise qui en avait fait la commande.  Pour arriver à cette conclusion, la Cour note que la relation employeur-employé peut être examinée, par analogie, à la lumière de la jurisprudence en relation du travail et en droit fiscal, ce qui confirme l’importance à donner à la récente décision Wolf de la Cour d’appel fédérale.  La preuve révélait que le programmeur avait presque toujours travaillé de chez lui et avec ses propres outils et, qu’à défaut de contrat entre les parties, la propriété du logiciel revenait au programmeur.

Cette solution a été reprise dans une décision de la Cour supérieure du Québec aux dépens cette fois d’un investisseur qui avait financé la création d’un site Internet.  Dans cette décision, Fox c. Von Huene, (2000) R.E.J.B. 20174, la Cour relève que même si l’investisseur est à l’origine du concept du site Internet, l’expression initiale de ce concept sur le site en cause résulte des travaux des informaticiens.  Ils en sont les auteurs.  La Cour ajoute que si les informaticiens s’étaient engagés à créer le site envers l’investisseur moyennant rémunération, cet engagement ne relève pas d’une relation employeur-employé et ne leur fait donc pas perdre les droits d’auteur qu’ils détiennent dans le site.  À défaut de contrat établissant la propriété du site et n’ayant pas pu démontrer l’existence d’un lien employé-employeur, la Cour a rejeté l’action en revendication.

Voilà donc des illustrations parlantes des effets de la délicate distinction employé-travailleur indépendant.  Les contours auparavant relativement clairs de la notion d’employé sont voilés par la mutation de notre économie :  portables, cellulaires, Internet, heures flexibles, rémunération à pourcentage ou contre options, voilà que la relation de travail se trouve profondément changée. N’est pas « employé » qui le croit!  N’est pas propriétaire qui le croit!

En effet, ce genre de produit implique pour son développeur un risque commercial parfois très grand, dépendamment des fonctions spécifiques du logiciel concerné. Prenons l’exemple d’un logiciel qui fait le calcul d’une taxe qui contient une erreur de programmation. Qui doit supporter le risque de cette erreur de programmation, le développeur ou le client? Quelles sont les limites de cette responsabilité? Ce ne sont là que quelques-unes des questions gravitant autour de ce sujet fort sensible.

Il n’y a pas de réponse facile à ce genre de questions qui font l’objet de nombreux débats et de négociations parfois ardues.

La tendance générale, du côté des développeurs de logiciels, est de décliner ou de limiter au strict minimum toute responsabilité sous ce rapport. Ils tentent ainsi de limiter leur responsabilité au remplacement du logiciel défectueux, à l’exécution, à leur frais, des corrections de programmation requises, ou encore au simple remboursement du coût du logiciel. Inversement, les entreprises utilisatrices de ces logiciels veulent plutôt se doter du plus grand régime de protection qui soit, relativement aux pertes potentielles qui peuvent résulter de l’utilisation d’un logiciel, en raison des conséquences parfois dramatiques qu’une erreur de programmation peut entraîner sur leurs activités.

Il faut savoir à ce propos, qu’en l’absence de stipulations précises au sein d’un contrat, quant au régime de responsabilité du développeur, le droit commun québécois cherche encore sa voie quant à l’établissement de lignes directrices claires sur le sujet. Une partie de cette problématique résulte du fait que les tribunaux québécois ne s’accordent pas encore sur la question fondamentale de la qualification juridique du contrat de licence d’utilisation d’un logiciel. S’agit-il d’un contrat de vente, de location, d’entreprise ou encore d’un contrat innommé? Cette question va au cœur du problème, car tout le régime de responsabilité contractuelle du fabricant de logiciel se veut tributaire de cette qualification.

Pour éviter l’application d’un droit commun incertain en matière contractuelle, les développeurs de logiciels insèrent généralement dans leur contrat de licence d’utilisation une clause semblable à ce qui suit :

« Le Fabricant garantit à l’utilisateur que le logiciel, faisant l’objet de la présente licence, est conforme à la description de celui-ci contenue dans la documentation qui l’accompagne. Cette description ne doit pas cependant s’interpréter comme une indication ou une affirmation du Fabricant, à l’effet que le logiciel est conçu dans un but particulier, qu’il est exempt d’erreurs ou que son utilisation sera ininterrompue. Le Fabricant ne fait aucune autre garantie expresse ou implicite concernant le logiciel.

Sujet au respect des conditions indiquées dans la présente section, le Fabricant s’engage, sur réception d’un avis à cet effet du Licencié, à réparer dès que possible toute erreur de programmation qui pourrait se manifester dans les quatre-vingt-dix (90) jours suivant la livraison du logiciel au Licencié.

Les parties reconnaissent que la garantie contenue dans la présente section remplace et exclut toute garantie légale se rapportant au logiciel. La présente garantie est également conditionnelle au fait que l’utilisation du logiciel soit conforme aux exigences contenues dans la documentation et la licence et que celui-ci n’a pas été modifié par le Licencié ou à sa demande. »

Bien que suffisamment explicite, quant à la position du fabricant du logiciel, ce genre de clause ne met pas nécessairement fin au débat sur la responsabilité contractuelle du fabricant d’un logiciel, puisque l’acceptabilité d’une telle clause se heurte à beaucoup de résistance de la part de ses éventuels utilisateurs qui n’abandonnent pas facilement l’idée de tenir le fabricant contractuellement responsable des dommages directs et indirects résultant d’un défaut inhérent au logiciel.

Outre cette résistance, il ne faut également pas perdre de vue qu’il existe aussi, au sein du Code civil du Québec, un régime de responsabilité extra-contractuelle du fabricant (voir articles 1457 et ss. C.c.Q.), qui peut s’appliquer à un logiciel, qu’aucune clause d’un contrat peut neutraliser s’il s’agit d’un maquement grave de la part du fabriquant.

À la lumière de ce que nous venons d’exposer, il va sans dire que le régime de responsabilité d’un développeur de logiciel n’a rien de très simple. Chose certaine, les parties à un contrat de licence d’utilisation d’un logiciel ont intérêt à bien circonscrire contractuellement le régime de responsabilité du fabricant désiré, en espérant que le fruit de leur négociation saura tenir la route devant les tribunaux.

Si vous désirez vous procurer un modèle de contrat sur les logiciels, qui vous permettra de prévoir tous les éléments auxquels il faut penser, consultez le «Formulaire de droit commercial en-ligne».