Bien qu’il existe au sein de cette loi un régime d’exemptions, en ce qui a trait à la sollicitation d’acquéreurs avertis ou d’investisseurs de plus de 150 000$, les entreprises québécoises étaient limitées dans leurs options de financement par ces définitions restrictives et peu adaptées à la réalité de la petite et moyenne entreprise.

L’Autorité des marchés financiers a émis, le 23 avril dernier, un Avis du personnel¹ annonçant l’instauration d’une procédure de dispense discrétionnaire, en vue d’harmoniser les règles régissant les placements privés au Québec avec celles édictées dans les autres provinces et ainsi simplifier la réglementation portant sur les placements privés dans la province de Québec.

L’Autorité des marchés financiers accordera désormais, sous réserve de conditions à toutes fins pratiques peu contraignantes, une dispense discrétionnaire de prospectus et d’inscription à titre de courtier pour tout placement réalisé auprès d’ «accredited investor», tel que cette expression est définie par la norme canadienne 45-103. Cet avis permet d’appliquer au Québec les règles déjà en vigueur dans les autres juridictions canadiennes, lesquelles sont plus souples et permettent d’élargir substantiellement le bassin d’investisseurs potentiels.

La demande de dispense doit être faite avant la clôture du placement. Il faut compter au moins trois (3) jours du moment où une demande dûment complétée a été déposée pour obtenir une telle dispense. De plus, dans les dix (10) jours suivant la clôture du placement, un avis lequel s’apparente à l’avis exigé par l’article 51 de la Loi sur les valeurs mobilières, doit être déposé. Dans cet avis, l’émetteur doit entre autres préciser sous quelle définition d’«credited investor» se qualifie l’acquéreur des titres.

Les titres émis dans le cadre de tels placements privés seront assujettis à une restriction sur la revente des titres de douze (12) mois ou tout autre délai fixé par le Règlement sur les valeurs mobilières. Toutefois, si la société émettrice est un émetteur assujetti au Québec depuis au moins les derniers quatre (4) mois, le délai de restriction sur la revente des titres sera réduit à quatre (4) mois².

En résumé, grâce à cette nouvelle mesure, une entreprise privée pourra désormais effectuer des placements auprès de personnes pour une somme moindre que les 150 000 $ fixée par la Loi sur les valeurs mobilières, et ce, sans que ces personnes ne soient des «acquéreurs avertis» aux termes de la Loi sur les valeurs mobilières. Ces personnes devront toutefois rencontrer les exigences fixées par la norme canadienne 45-103³. Il n’en tient qu’aux entreprises québécoises de se prévaloir de cet assouplissement.

L’entreprise qui obtient des fonds par la voie d’une émission de débentures ne doit cependant pas berner les éventuels investisseurs qu’elle sollicite lorsqu’elle se livre à un tel exercice, tel qu’en fait foi la décision rendue dans Aksenova c. Monitus Digital Communications Corporation, [2001] R.J.Q. 981 (C.S.); J.E. 2001-763 (C.S.); REJB 2001-24518.

Dans cette affaire, le juge Bishop, de la Cour supérieure du Québec, a non seulement annulé la conversion d’une débenture en actions mais aussi condamné l’entreprise, son actionnaire unique et son chef de la direction financière à rembourser l’investissement de 204 000 $ dollars plus les intérêts aux investisseurs qui se sont fiés à des informations erronées et fausses provenant de ses dirigeants. Examinons de plus près cette affaire.

Les parties

Monitus Digital Communications Corporation (« Monitus ») une société par actions fédérale. Jean-Guy Bossé («Bossé») l’administrateur et actionnaire unique, Valentine Birko («Birko»), le chef de la direction financière et seule personne autorisée à signer et à transiger les affaires bancaires, et Sergio A. Guerbilsky («Guerbilsky»), vice-président de Monitus. Igor Mashinsky («Mashinsky») et Regina Aksenova («Aksenova») tous les deux les investisseurs des 204 000$ dollars et demandeurs dans cette affaire.

Les faits

Mashinsky a été présenté à Birko en septembre 1999 comme investisseur éventuel pour Monitus. Suite à plusieurs rencontres entre Mashinsky, Birko et Bossé, un contrat a été signé par les demandeurs et Bossé le 15 octobre 1999 par lequel une débenture convertible était émise par Monitus pour la somme de 204 000 $ dollars.

Les principaux éléments du contrat notés par le juge Bishop et pertinents à cette affaire sont les suivants :

- Le préambule indique que Monitus deviendra une compagnie publique, que des actions seront émises auprès du public et que la juste valeur marchande, au moment de la signature, des 100 actions ordinaires émises et en circulation est de 10 200 000 $ dollars, valeur devant être révisée par un évaluateur indépendant.

- La débenture est souscrite pour la somme de 204 000 $ et est convertible en actions ordinaires équivalant 2 % de la valeur marchande des actions. Si la débenture n’est pas convertie en actions au 28 février 2000, ou avant, un intérêt de 10 % est payable à partir de cette date. Dans le cas où la débenture serait convertie avant cette date, aucun intérêt ne sera payé.

La décision

Le juge Bishop a d’abord déterminé que Mashinsky a effectivement consenti verbalement à la conversion de la débenture lorsqu’il a téléphoné Birko le 18 octobre 1999, possiblement, selon le juge, en raison de l’influence de Birko qui, comme nous le verrons plus tard, préférait sans doute voir cette conversion se réaliser le plus rapidement possible avant l’évaluation de la valeur marchande des actions par l’expert indépendant.
Toutefois, il a déclaré cette conversion invalide justement parce qu’elle a été effectuée avant la vérification par l’expert. Le contrat stipulait en effet que la conversion était soumise à cette obligation. Cette expertise n’a d’ailleurs jamais eu lieu.

Sur la question des fausses représentations, le tribunal a d’abord examiné la situation financière de l’entreprise pour en constater la détérioration depuis sa création et son insolvabilité depuis 1997. La preuve a été insuffisante à démontrer que l’argent des demandeurs a été entièrement utilisé pour payer les défendeurs, leurs employés et leurs compagnies.

Le juge Bishop a par la suite conclu que la valeur des actions indiquée à l’entente et mentionnée aux demandeurs avant la signature est grossièrement exagérée et clairement non fondée. Cette valeur est un des éléments les plus importants pris en considération lors de la décision d’investir.

Les demandeurs se sont également fiés aux affirmations de Bossé et Birko à l’effet que des investissements privés provenant de Toronto et d’un autre souscripteur à une débenture semblable à la leur allaient permettre à la compagnie de s’inscrire sur le marché boursier avant le 28 février 2000, suivi d’une émission publique d’actions dans un délai de six à sept mois. Cette « promesse » constituait un deuxième élément important dans la décision des demandeurs d’investir.

Jusqu’à quel point Bossé et Birko ont-ils faussé la possibilité et le délai de l’inscription de Monitus sur le marché boursier ? Cette inscription dépendait du financement privé et du développement de sa banque de données et de ses logiciels. Ils savaient, selon le juge, que ces deux éléments ne seraient pas complétés dans un court délai. Même si le financement privé avait été obtenu en entier pour le 28 février 2000, ils n’auraient pu inscrire Monitus sur le marché boursier avant au moins un autre six mois en raison du développement des logiciels et de la banque de données, auquel devait s’ajouter quelques mois d’opérations avant l’émission publique d’actions.

Le juge Bishop est donc arrivé à la conclusion que les demandeurs ont été victimes de fausses représentations de la part de Bossé et Birko, notamment quant à la valeur des actions, à l’inscription de Monitus sur le marché boursier et à l’émission publique d’actions qui devait donner une valeur supplémentaire aux actions des demandeurs.

Il est par ailleurs curieux de noter que le juge Bishop n’a aucunement tenu compte de l’expérience du demandeur Mashinsky, qui est un homme d’affaires aguerri. Le juge mentionne d’emblée dans son analyse que Mashinsky n’a jamais demandé une copie des états financiers de Monitus et nous constatons à la lecture de ce jugement que les demandeurs semblent ne s’être fiés qu’aux affirmations des défendeurs, de purs étrangers, pour investir 204 000$ dollars contrevenant ainsi aux règles élémentaires de prudence en semblable matière.

En conclusion, bien que la débenture puisse constituer un moyen intéressant de financement pour une entreprise, les personnes impliquées dans le processus de financement doivent, malgré leur empressement d’obtenir des fonds pour leur entreprise, se garder de déployer des arguments de vente trompeurs faute de quoi ils s’exposent à devoir répondre tôt ou tard de leurs déclarations et actions fautives.

Cette participation à la gestion de l’entreprise repose habituellement sur deux mécanismes, à savoir : une présence proportionnelle à sa détention d’actions votantes au conseil d’administration de la compagnie/société par actions dans laquelle il effectue son placement et la mise en place d’un veto, en sa faveur, lui permettant de bloquer certaines décisions, préalablement approuvées par le conseil d’administration, dont il peut désapprouver. Notons au passage, que la mise en place de ces deux mécanismes se fait par le biais d’une convention unanime d’actionnaires.

Ces mécanismes de contrôle, bien que fort légitimes pour la protection de ses intérêts, confèrent beaucoup de pouvoirs à l’actionnaire-investisseur, d’où la question à savoir quelles sont les limites à l’intérieur desquelles celui-ci peut les exercer . Cette question prend toute son importance quand un climat de non-confiance s’installe entre les actionnaires actifs au sein de l’entreprise et l’actionnaire-investisseur ou encore, lorsque l’orientation de celle-ci se heurte à des intérêts divergeants.

Les règles du jeu concernant ces deux points de contrôle ne sont pas identiques, en plus de provenir de sources différentes. Examinons d’abord le rôle du représentant désigné par l’actionnaire-investisseur au conseil d’administration de l’entreprise. Puisque la plupart des investissements en équité (actions) qui se font auprès d’entreprises privées impliquent, en guise de contrepartie du capital investi, une émission d’actions en faveur de l’investisseur, il est de mise que ce dernier requiert une représentation proportionnelle à sa détention d’actions votantes au conseil d’administration de cette même entreprise.

Pour la personne désignée à titre de représentant d’un actionnaire-investisseur, une problématique surgit fréquemment lorsqu’elle siège au conseil d’administration d’une telle entreprise. Quel comportement doit-elle adopter au sein de cette instance décisionnelle? Doit-elle promouvoir les intérêts de l’actionnaire-investisseur ou faut-il qu’elle agisse strictement dans le meilleur intérêt de l’entreprise?

La réponse à cette question, issue de la Common law et confirmée par le législateur québécois à l’article 322 C.c.Q. ainsi que le législateur fédéral à l’article 122 (1) a) L.C.S.A. est très claire, le devoir fondamental d’un administrateur est de veiller au meilleur intérêt de l’entreprise, lorsqu’il est appelée à prendre une décision à ce titre. Le droit de vote, qu’il exerce au conseil d’administration, doit toujours être utilisé dans le but de promouvoir le meilleur intérêt de l’entreprise, sans égard aux intérêts spécifiques de l’actionnaire-investisseur.

Pour illustrer notre propos, imaginons la situation suivante qui se présente à un conseil d’administration. L’entreprise Alpha a, au sein de son actionnariat, trois actionnaires dont un investisseur. La convention de souscription, intervenue entre l’entreprise et l’actionnaire-investisseur, prévoyait deux mises de fonds selon un échéancier précis et sujet à des conditions préalables, dont la conclusion d’un contrat de distribution de son nouveau produit fort prometteur avec une entreprise d’envergure. Les dirigeants de l’entreprise, qui siègent au conseil, favorisent une entreprise dénommée Beta comme distributeur éventuel. Cette dernière est inconnue de l’investisseur, qui souhaite plutôt favoriser la société Gamma, une entreprise aux assises financières très précaires, dans laquelle il possède des intérêts, dans le seul but de relancer celle-ci en lui confiant la distribution de ce produit et de sauver sa mise au sein de cette même entreprise. En pareilles circonstances, le représentant de l’investisseur au conseil peut-il refuser son vote d’appui pour la conclusion du contrat d’approvisionnement en faveur de Beta, alors que de les motifs d’affaires militent avantageusement en sa faveur, pour imposer un choix de bien moindre qualité, à savoir la société Gamma?

Eu égard à la ligne de conduite que nous avons exposé, le représentant de l’actionnaire-investisseur dérogerait de cette règle en votant contre l’octroi du contrat de distribution avec Beta, puisque la motivation première de son vote d’opposition vis-à-vis de Beta serait non pas le meilleur intérêt d’Alpha, mais plutôt la promotion des intérêts de Gamma, élément qui ne devrait pas être pris en compte lors de l’exercice de son droit de vote à cet égard.

Examinons maintenant le second point de contrôle de l’actionnaire-investisseur, à savoir le droit de veto. L’exercice de ce droit ne doit pas satisfaire au critère du meilleur intérêt de l’entreprise. Ceci confère à l’actionnaire-investisseur une plus grande latitude lorsqu’il exerce un tel droit, ouvrant ainsi la porte à une certaine dose de partisanerie de sa part. Il existe cependant une autre règle de conduite émanant de notre Code civil du Québec à cet égard, selon laquelle ce droit «.. ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi» (art.7 C.c.Q.).

Si nous reprenons notre cas de figure de tantôt, en présumant que la décision de transiger avec Beta soit assujettie à un droit de veto de la part de l’actionnaire-investisseur, il est douteux que l’utilisation du droit de veto dans un tel contexte passe le test de la bonne foi en pareilles circonstances, d’autant plus que l’impasse qui peut en résulter pourrait avoir un impact déterminant sur le financement de l’entreprise, voire même de sa survie.

Comme on peut le constater, les points de contrôle, qu’un actionnaire-investisseur revendique lors de son placement, ne lui confèrent pas un pouvoir absolu et discrétionnaire sur les destinées de l’entreprise; il s’agit plutôt d’une position stratégique dans son processus décisionnel, lui permettant de veiller au bien-être collectif de cette dernière, dont il ne doit pas abuser.

Bien que nos tribunaux ne sont pas souvent saisis de cette problématique, il n’en demeure pas moins qu’un actionnaire-investisseur ainsi que tout représentant de ce dernier, qui ne respecte pas ces lignes directrices, peut être appelé à répondre un jour de tout manquement à cet égard.

Nous traiterons dans une prochaine chronique des remèdes spécifiques à un tel manquement.