Faits

Le litige dans la présente cause concerne deux décisions du conseil d’administration de la société Nertec, soit l’acceptation d’une offre de financement de la part de CDP Capital («CDP») et le congédiement de Guy Lemieux («Lemieux»), alors président et chef de la direction.

La première décision du conseil d’administration de Nertec à laquelle Lemieux s’est opposé est celle du 13 septembre 2002 concernant l’acceptation par Nertec de l’offre de financement de CDP. Nertec avait alors besoin de se financer à court et moyen terme et le seul véritable prêteur disposé à la financer était CDP. L’acceptation de l’offre de financement permettait à CDP de mettre la main sur beaucoup plus d’actions de Nertec et de diluer beaucoup plus les positions des autres actionnaires ou détenteurs d’options. Lemieux, en tant que président et chef de la direction de Nertec, bénéficiait d’un régime d’options d’achat d’actions de la société prévu dans son contrat d’embauche. Il était donc personnellement affecté par la dilution causée par l’acceptation de l’offre de financement de CDP.

Malgré les représentations faites par les administrateurs de Nertec selon lesquelles il y aurait un «recalibrage» de ses options d’achat d’actions et le fait que CDP reconnaissait l’iniquité de la dilution sur ses options d’achat d’actions, Lemieux a persisté dans son opposition aux démarches de financement de Nertec, qui incluaient une entente avec un des actionnaires fondateurs de Nertec ayant dû être approuvée par la Cour et ne nuisant pas à la position de la société. Il plaçait donc ses intérêts personnels avant ceux de Nertec. Lemieux refusera aussi un nouveau contrat de travail comportant un nouveau plan d’options.

Lemieux avait déjà mis en demeure CDP puis avait intenté contre elle un recours en oppression suite à l’acceptation par Nertec de l’offre de financement faite par CDP. Cette acceptation a donné lieu à un litige concernant l’application de son contrat de travail[1] car elle avait pour conséquence de diluer ses droits d’options d’achat d’actions alors que son contrat lui accordait le droit d’acquérir 7% du capital-actions de Nertec. Lemieux a ensuite joint un recours en dommages suite à son congédiement[2] ainsi qu’une demande d’autorisation pour instituer une action dérivée en compensation des dommages que les défendeurs auraient causés à Nertec. Son opposition, dont les procédures judiciaires ont constitué le point culminant, a mené à son congédiement.

En effet, Lemieux ne pouvait rester en poste tout en poursuivant CDP, important actionnaire de Nertec. Les procédures judiciaires intentées ont brisé le lien de confiance nécessaire au maintien de son emploi et de sa fonction de président et chef de la direction de Nertec. Le conseil d’administration de Nertec a donc unanimement pris la décision de le congédier le 16 juin 2003. Nertec avait aussi pris la décision de lui verser une indemnité de départ, mais n’a pu lui en verser que 50% vu ses difficultés financières qui l’ont contrainte à cesser ses opérations[3]. Nertec n’a jamais pu faire ses frais. Il est à noter que Lemieux n’a jamais investi d’argent dans Nertec.

Questions de droit

La Cour doit déterminer si CDP et les trois membres de son conseil d’administration poursuivis par Lemieux ont adopté un comportement abusif, répréhensible, fautif ou oppressif à son endroit ou envers Nertec. Dans l’affirmative, le Tribunal doit examiner l’impact de ce comportement et déterminer le ou les remèdes appropriés, incluant les dommages réclamés.

Décision

La Cour conclut que les défendeurs n’ont fait preuve d’aucun comportement abusif, répréhensible, fautif ou oppressif à l’endroit de Lemieux ou de Nertec et que son congédiement était «à la fois inévitable et parfaitement justifié». La Cour est même d’avis que Lemieux n’aurait pas dû recevoir une indemnité de départ, dont le versement n’est dû qu’à la bonne volonté et à la bonne foi des défendeurs. Il s’agit pour la Cour d’un congédiement avec cause. Le recours de Lemieux est donc rejeté.

La Cour explique que Lemieux aurait dû comprendre que tout financement additionnel de Nertec devait comporter une dilution plus ou moins importante de ses droits d’options. En effet, Nertec ne parvenant pas à atteindre ses objectifs de vente, sa survie financière dépendait soit d’emprunts de capitaux ou d’investissements , ce qui, dans un cas comme dans l’autre, aurait comme effet de diluer ses options d’achat d’actions. Lemieux a plutôt cru que son droit était inaltérable, ce qui l’a empêché de comprendre que le nouveau contrat d’embauche proposé par CDP et les administrateurs de Nertec visait à remédier à cette dilution par la mise sur pied d’un nouveau programme d’options.

Somme toute, pour la Cour, les administrateurs défendeurs n’ont pas agi au détriment et à l’encontre des intérêts de Nertec. Aucune preuve n’a démontré que Nertec a subi des pertes suite au plan de financement choisi[4] ou que ce financement a affecté son fonctionnement ou son développement. Nertec avait besoin de ce financement et ses administrateurs ont agi dans son intérêt en votant en faveur de son adoption. Ils ont aussi considéré les intérêts de Lemieux en lui proposant un nouveau plan d’options pour contrer les effets négatifs du financement. Même si le nouveau plan s’avérait plus profitable que l’ancien[5], Lemieux a choisi de le refuser.

Quant au congédiement de Lemieux, il est attribuable, selon la Cour, uniquement à ses propres agissements contraires aux intérêts de son employeur. La preuve révèle même que Lemieux n’a «pas fait l’exercice de calculer ses gains potentiels en fonction de ses propres hypothèses et en fonction de l’offre qui lui a été soumise avec son contrat d’emploi et qu’il a refusé».

La Cour est d’avis que Lemieux a manqué à son obligation de fiduciaire envers Nertec, qu’il a manqué de loyauté envers son employeur et qu’il a priorisé ses intérêts personnels devant ceux de l’entreprise qu’il devait servir. Citant Martel, la Cour expose que Lemieux n’était pas de bonne foi, soit que son action était motivée par une «vendetta privée», soit que son caractère était frivole ou vexatoire[6].

Commentaires

Dans ce jugement, le juge Mongeon mentionne que l’obligation générale des administrateurs d’une société est une obligation de fiduciaire ou encore d’administrateur du bien d’autrui. Il explique que « ce rôle ne les oblige pas à analyser tous les impacts d’une décision sur tous les employés et dirigeants de la société qu’ils administrent. Ils doivent cependant en tenir compte ».

Il fait alors référence à l’arrêt BCE Inc. c. Détenteurs d’obligations de 1976[7] («BCE») de la Cour suprême, qui réfère à l’arrêt Magasins à rayons Peoples c. Wise[8](«Peoples») que la Cour suprême a rendu en 2004. Ces deux arrêts mentionnent la règle de l’appréciation commerciale.[9] Dans l’arrêt BCE, la Cour écrit que:

«Les tribunaux doivent faire preuve de la retenue voulue à l’égard de l’appréciation commerciale des administrateurs qui tiennent compte de ces intérêts connexes, comme le veut la « règle de l’appréciation commerciale« . Cette règle appelle les tribunaux à respecter une décision commerciale, pourvu qu’elle s’inscrive dans un éventail de solutions raisonnables possibles : voir Maple Leaf Foods Inc. c.Schneider Corp. 1998 CanLII 5121 (ON CA), 1998 CanLII 5121 (ON C.A.), (1998), 42 O.R. (3d) 177 (C.A.); Kerrc. Danier Leather Inc., 2007 CSC 44 (CanLII), 2007 CSC 44 (CanLII), (2007) 3 R.C.S. 331, 2007 CSC 44.  Elle rend compte du fait que les administrateurs qui, aux termes du par. 102(1) de la LCSA, ont pour fonction de gérer les activités commerciales et les affaires internes de la société, sont souvent plus à même de déterminer ce qui sert au mieux ses intérêts.  Cela vaut tant pour les décisions touchant les intérêts des parties intéressées que pour d’autres décisions relevant des administrateurs[10].»

L’intérêt de la société et l’intérêt des actionnaires et des détenteurs d’options ne sont pas nécessairement incompatibles. Mais lorsqu’ils le sont, le critère de la décision raisonnable, prise dans le contexte dans lequel se trouvait alors l’entreprise, est le critère à considérer pour pondérer les intérêts divergents. Il s’agit d’une question de fait. Dans cette cause, la survie de l’entreprise était en jeu. Il était donc dans l’intérêt de son président et chef de la direction que la compagnie améliore sa santé financière en acceptant un nouveau financement[11], étant donné qu’elle ne parvenait toujours pas à augmenter substantiellement ses ventes – ce pour quoi Lemieux avait été embauché. Lemieux n’a pas su comprendre que son intérêt quant à ses options d’achat d’actions dépendait de la bonne santé financière de l’entreprise. C’est à cet élément que les administrateurs devaient accorder la priorité, dans l’intérêt de la société, ce qui ne les a pas empêché de bonifier les conditions accordées à Lemieux lors de son embauche – et qu’il a par la suite refusées.

Dans un autre ouvrage, Martel[12] rappelle que le devoir de loyauté envers une compagnie implique un devoir de solidarité envers la démocratie corporative lorsqu’une décision a été adoptée majoritairement par les autres administrateurs et qu’elle n’implique rien d’illégal ou de contraire à l’ordre public. L’administrateur peut exprimer son désaccord et demander à ce que sa dissidence soit inscrite au procès-verbal de la réunion. Cependant, s’il est incapable de se montrer solidaire de la décision par la suite, il devra démissionner. Lemieux a manqué de loyauté envers son employeur en ne respectant pas la démocratie corporative et également en intentant des poursuites contre la société[13]. De plus, il n’a pas agi de bonne foi, contrevenant ainsi aux articles 6, 7 et 1375 C.c.Q.

Dans cette cause, la décision raisonnable était d’assurer la meilleure santé financière de l’entreprise. À court terme, cela pourrait ne pas favoriser les actionnaires, mais il est dans leur intérêt que l’entreprise soit viable et qu’elle le demeure à long terme. En définitive, les administrateurs de Nertec ont suivi le principe émis dans les arrêts Peoples[14] et BCE de la Cour suprême, à savoir qu’en déterminant ce qui est dans le meilleur intérêt de la société, ils peuvent tenir compte entre autres des intérêts des actionnaires. La Cour supérieure a fait preuve de retenue en appliquant la règle de l’appréciation commerciale mentionnée par la Cour suprême dans les arrêts BCE et Peoples[15], soit en n’allant pas à l’encontre des décisions prises par les administrateurs de Nertec.

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[1] Une ordonnance de sauvegarde pour maintenir Lemieux dans ses fonctions avait déjà été rejetée par la Cour supérieure: [1] Une ordonnance de sauvegarde pour maintenir Lemieux dans ses fonctions avait déjà été rejetée par la Cour supérieure: Lemieux c. CDP Capital – Technologies Gestion Inc., 2003 CanLII 14411 (QC CS).

[2] Il est à noter que Lemieux poursuit CDP alors que son employeur est Nertec.

[3] Après le départ de Lemieux, CDP et Innovatech ont pris la décision de ne plus financer Nertec car cette dernière ne parvenait pas à réaliser des ventes suffisantes pour lui permettre de fonctionner (Lemieux c. CDP Capital-Technologies Gestion inc., 2011 QCCS 3900 (CanLII), par. 165).

[4] Par ailleurs, le Fonds de solidarité de la F.T.Q. (F.S.F.T.Q.), suite à une ouverture de financement, n’a jamais fait une offre formelle à Nertec. Rien n’assurait que ce serait le cas ni que les conditions auraient pu être plus avantageuses que celles offertes par CDP, le cas échéant, ni pour Nertec, ni pour Lemieux. Un effet dilutif sur ses options d’achat d’actions aurait quand même eu lieu.

[5] Un expert en rémunération avait été mandaté pour élaborer un nouveau plan d’options (Lemieux c. CDP Capital – Technologies Gestion inc., 2011 QCCS 3900 (CanLII), par. 86 et 102).

[6] MARTEL, P. La société par actions au Québec – Les aspects juridiques, Wilson & Lafleur, 2011, pp. 31-27 et 31-28, nos. 31-98 et 31-99.

[7] BCE Inc. c. Détenteurs d’obligations de 1976, [7] BCE Inc. c. Détenteurs d’obligations de 1976, 2008 CSC 69 (CanLII), (2008) 3 RCS 560, par. 39 et 40.

[8] Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de).

[9] La règle de l’appréciation commerciale est mieux connue sous l’expression anglaise «Business judgment rule».

[10] BCE Inc. c. Détenteurs d’obligations de 1976, [10] BCE Inc. c. Détenteurs d’obligations de 1976, 2008 CSC 69 (CanLII), (2008) 3 RCS 560, par. 40. Le soulignement est de l’auteur. Cette règle est aussi mentionnée dans Magasins à rayons Peoples inc.(Syndic de) c. Wise, 2004 CSC 68 (CanLII), (2004) 3 RCS 461, par. 64-67. La décision prise n’a pas à être la meilleure, mais elle doit être raisonnable au moment où elle a été prise.

[11] L’idée selon laquelle une amélioration de la santé financière d’une entreprise est aussi une bonne chose pour ses actionnaires et ses créanciers est aussi exprimée dans Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, 2004 CSC 68 (CanLII), (2004) 3 RCS 461, par. 39 et 46.

[12] MARTEL, P., MIQUELON, M.-A. (avec la collaboration de). Administrateurs de compagnies: le guide de vos droits, devoirs et responsabilités, 2ème éd. Wilson & Lafleur, Martel Ltée, 2004, p. 32. Voir aussi MARTEL, P. La société par actions au Québec – Les aspects juridiques, Wilson & Lafleur, 2011, no. 23-244.

[13] MARTEL, P. La société par actions au Québec – Les aspects juridiques, Wilson & Lafleur, 2011, no. 23-245.

[14] Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de)

[15] BCE Inc. c. Détenteurs d’obligations de 1976, [15] BCE Inc. c. Détenteurs d’obligations de 1976, 2008 CSC 69 (CanLII), (2008) 3 RCS 560, par. 40; Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, 2004 CSC 68 (CanLII), [2004] 3 RCS 461, par. 64-65.

Cet article a été rédigé avec la précieuse collaboration de Me Dominique Boulanger.

Les banques ne sont pas mandatées pour surveiller les mouvements de fonds dans les comptes ouverts dans leurs succursales. Il s’agit là du principe de non-ingérence. Temps et coûts liés à une telle surveillance militent en faveur d’une déresponsabilisation. Cependant, leur devoir de prudence et de diligence raisonnable redouble si leur méfiance aurait dû être éveillée. De l’étude de la jurisprudence en la matière, nous avions dressé ce constat dans notre ouvrage Droit bancaire[1]. La Cour d’appel le confirme.

En l’affaire susmentionnée, la Cour d’appel se prononce sur la question à savoir si, dans le contexte de notre droit québécois, une banque doit s’immiscer et faire enquête sur des transactions opérées dans le compte en fiducie d’un avocat y ayant déposé l’argent de ses clients. De plus, est-ce que la défense de personne fictive soustrait la banque à ses devoirs envers des tiers victimes d’un administrateur des biens d’autrui?

Voici les faits : le 12 septembre 2002, les frères Jackson investissent 500 000 $ pour valoir comme sûreté accessoire à un financement d’entreprise. La somme est déposée dans le compte en fiducie d’un avocat qu’ils ne connaissaient pas. L’entente signée prévoit que cet argent leur sera rendu 150 jours après que le financement souhaité aura été déboursé. Ils ne reverront jamais leur argent. En effet, le 26 septembre suivant, l’avocat tire un chèque du compte en fiducie au nom d’un bénéficiaire fictif (une compagnie inactive). L’avocat forge l’endossement du bénéficiaire et ajoute la mention «  pour dépôt seulement au crédit de [son compte courant d’avocat] ». Une fois la somme déposée, il effectue quinze (15) transferts de ces sommes dans d’autres comptes personnels.

Bien que cette transaction soit la plus importante effectuée par l’avocat avec la banque, cette dernière ne fait aucune vérification de l’authenticité de l’endossement de la compagnie bénéficiaire. Elle se fie uniquement aux bonnes relations de 6 ans entretenues avec le client et au fait qu’il était détenteur de 3 comptes bancaires à la succursale en cause. Incapables d’obtenir paiement de l’avocat, les clients apprennent qu’il les a fraudés. Ils poursuivent alors la banque en recouvrement de la somme déposée, sur le fondement de l’article 1457 C.c.Q.

En Cour supérieure (Canlii : 2008 QCCS5838), les frères Jackson sont déboutés parce que le chèque fait à une personne fictive est négociable par simple livraison sans endossement. Donc, la banque n’avait pas à vérifier les doubles endossements car l’effet est considéré au porteur. N’eût été du respect de cette règle impérative dictée en l’article 20(5) a Loi sur les lettres de change, la juge déclare que la banque a véritablement manqué à son devoir de prudence en honorant la transaction permettant le transfert dans le compte de l’avocat, sans procéder aux vérifications d’usage relatives à la vérification de l’authenticité du premier endosseur. Elle est d’avis que de simples questions posées au fraudeur sur le bénéficiaire fictif « auraient permis de découvrir l’irrégularité de l’effet de commerce et de son endossement » (par. 43).

La Cour d’appel est d’avis que le raisonnement de la juge de première instance est bien fondé quant à l’application de l’article 20(5) L.l.c. aux parties liées à l’effet de commerce mais elle ne peut avoir d’effet à l’égard de tiers ne réclamant pas la possession de l’effet, comme en l’espèce.

Donc, il restait à disposer de la question à savoir si la banque avait eu une conduite fautive à l’égard des tiers, au sens de l’article 1457 du Code civil du Québec, ce à quoi la Cour a répondu par l’affirmative. Elle a jugé que la banque ne s’était pas comportée en banquier normalement diligent. Qu’aurait-elle alors dû faire ?

La Cour établit comme indices justifiant des vérifications de malversations potentielles les éléments suivants :

1. l’importance en valeur de la transaction;
2. le double endossement; et
3. de multiples transactions de transferts.

La Cour admet qu’il est difficile de déterminer la nature des démarches à suivre quand les indices sont élevés mais l’inaction totale peut équivaloir à une faute d’omission, voire même  à de l’aveuglement volontaire et être alors sanctionnable.

Cette décision revêt un intérêt certain dans le climat actuel d’incitation à la responsabilisation des banques face aux tiers. Cependant, la Cour rappelle bien que, même si le régime civil québécois semble plus ouvert à la responsabilisation que la common law, elle n’interviendra qu’exceptionnellement.

Du seul point de vue fiscal, il y a plusieurs facteurs dont il faut tenir compte. À ce titre, le présent texte examine certains éléments clés à considérer, soit:

• l’utilisation de la déduction pour gain en capital (« DGC »);
• les techniques de gel successoral;
• l’utilisation d’une fiducie; et
• l’évaluation de la juste valeur marchande (« JVM »).

Utilisation de la DGC

Un propriétaire (particulier actionnaire) d’une compagnie n’ayant pas utilisé la  DGC pourra généralement en profiter pour réaliser un gain en capital dans le cas où ses actions sont des actions admissibles de petite entreprise («AAPE») et que les autres critères de la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR ») sont rencontrés. Les critères applicables sont les suivants :

• les actions sont des actions d’une société privée sous contrôle canadien (« SPCC ») dont 90 % ou plus de la JVM des actifs sont utilisés pour exploiter activement une entreprise au Canada;
• seul le contribuable, ou une personne qui lui est liée, a détenu les actions vendues durant une période de 24 mois précédant la vente; et
• pendant cette période de détention de 24 mois, plus de 50 % de la JVM des actifs de la société ont été utilisés principalement dans une entreprise exploitée activement ou investis dans d’autres entreprises exploitées activement.

Par conséquent, il faut garder en tête que les actions devront en premier lieu se qualifier à titre d’AAPE avant de pouvoir se prévaloir de la DGC. Il pourra donc s’avérer nécessaire de procéder à une purification de la société avant la transaction pour s’assurer de rencontrer les tests applicables au moment de la disposition des actions. Suite à cela, il sera possible pour l’actionnaire vendeur de bénéficier de la DGC pour un montant de 750 000$.

Gel successoral

Le gel successoral est également une option intéressante lorsque vient le temps de mettre en place une stratégie de relève de l’entreprise. En effet, dans la plupart des cas, les actions émises initialement par la compagnie auront un prix de base rajusté et un capital versé très bas. Par conséquent, le gel pourra permettre de « cristaliser » la valeur des actions du propriétaire de l’entreprise de sorte que toute la plus-value future de l’entreprise s’accumulera entre les mains de la génération suivante afin de limiter les conséquences fiscales pour le propriétaire. À titre d’exemple, le gel pourra être fait par le propriétaire qui échangera ses actions ordinaires contre des actions privilégiées dans le cadre d’un remaniement de capital. L’échange pourra être fait sans conséquences fiscales immédiates en utilisant un roulement au coût indiqué ou en déclenchant un gain en capital équivalent à la DGC disponible tel que discuté ci-haut. Par la suite, des actions ordinaires pourront être émises aux membres de la famille que l’on souhaite voir impliqués dans la relève. De ce fait, ces derniers peuvent devenir propriétaires de l’entreprise, tout en minimisant les impacts pour le propriétaire original; cela pourra également être fait en utilisant d’autres types de planification ou par l’utilisation d’une fiducie familiale.

Fiducie familiale

Une fiducie familiale discrétionnaire pourra s’avérer utile lors d’une planification fiscale familiale dans le but de procéder à un fractionnement du revenu avec le conjoint et les enfants et afin que la plus-value future de l’entreprise s’accumule entre les mains de la seconde génération. La fiducie permettra également au propriétaire initial de conserver le contrôle de la compagnie. De plus, le gel successoral permet la multiplication de la DGC de 750 000 $ discutée ci-haut par le nombre de bénéficiaires de la fiducie. De plus, il sera possible de verser certains revenus qui pourront potentiellement être imposés entre les mains des bénéficiaires de la fiducie familiale. Ces derniers paieront individuellement l’impôt à un taux qui sera probablement inférieur à celui applicable au propriétaire de la compagnie.
L’utilisation d’une fiducie comporte également des avantages autres que fiscaux, comme par exemple la protection contre les créanciers. Il faut toutefois garder en tête certaines règles  particulières pouvant trouver application telles que les règles eu égard à l’impôt sur le revenu fractionné (« kiddie tax ») et les règles particulières à certains transferts à une fiducie. Cependant, structurée correctement, la fiducie familiale s’avère souvent un outil fort intéressant.

Application de l’article 84.1 de la LIR

L’article 84.1 LIR a pour effet de prévenir le retrait des surplus imposables d’une société sous la forme de remboursement de capital sans impact fiscal lorsqu’il y a vente d’actions entre un particulier et une société avec laquelle celui-ci a un lien de dépendance et que la société dont les actions sont vendues est « rattachée » à l’acheteur après la disposition, tel que défini dans la LIR. Le principe de cette disposition est de reconnaître un dividende imposable lors de certaines transaction avec lien de dépendance.

En pratique, dans une situation de vente d’entreprise, lorsque les conditions d’application de l’article 84.1 LIR sont réunies, la reconnaissance d’un dividende présumé résultera en une imposition plus élevée contrairement au gain en capital imposé à 50%. De plus, il ne sera alors pas possible de bénéficier de la DGC pour une telle transaction.

Il est intéressant de noter que cette disposition ne s’applique que dans un cas ou il y a existence d’un lien de dépendance et non entre des personnes traitant avec des tiers. Par conséquent, il est malheureux pour certains entrepreneurs de constater que les lois fiscales favorisent ainsi la vente des actions d’une société à des tiers plutôt que le transfert avec lien de dépendance, comme c’est le cas lors d’un transfert familial.

Juste valeur marchande

La JVM de l’entreprise est un autre facteur qui devra être considéré attentivement lors du transfert. En effet, cette évaluation a également de l’importance en matière de relève familiale puisqu’une transaction entre personnes ayant un lien de dépendance doit impérativement s’effectuer à la JVM pour éviter l’application de certains ajustements fiscaux. Ainsi, si le prix fixé est inférieur à la JVM, le propriétaire (vendeur) devra s’imposer sur la JVM alors que le coût pour la descendance (acheteur) demeurera le prix payé, donnant ainsi lieu à une possible application de double imposition. Par contre, si la JVM est supérieure au prix, le vendeur s’imposera sur le produit de disposition et l’acheteur sera présumé avoir acquis à la JVM. Ainsi, en voulant faire un cadeau à la seconde génération, il se peut qu’un entrepreneur réalise plutôt le contraire en pénalisant la relève, en plus de se pénaliser lui-même.

Autres considérations

Bien entendu, de nombreux autres facteurs entreront en ligne de compte au moment du transfert de l’entreprise. Il faudra songer au moment et au rythme de transmission de l’entreprise, réfléchir aux méthodes de financement si nécessaire et procéder à une vérification diligente et ce, même s’il s’agit d’un transfert familial. L’examen des attributs fiscaux de la compagnie, des états financiers ainsi que de l’historique de la compagnie permettra de rédiger un contrat de vente adéquat et d’y inclure les clauses appropriées, comme par exemple au niveau des clauses de représentations et garanties. Il faudra également considérer les autres taxes pouvant trouver application telles que les droits de mutation et les taxes à la consommation, ainsi que la possibilité de faire certains choix en vertu de certaines lois fiscales, telle la LIR, pour s’assurer de minimiser les impacts fiscaux.

Conclusion

En définitive, il est donc recommandé d’être informé adéquatement des méthodes possibles pour mener à bien ce transfert et recourir aux services de professionnels spécialisés lorsque nécessaire de manière a assurer la pérennité de l’entreprise et le succès du transfert.

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Bien qu’il existe au sein de cette loi un régime d’exemptions, en ce qui a trait à la sollicitation d’acquéreurs avertis ou d’investisseurs de plus de 150 000$, les entreprises québécoises étaient limitées dans leurs options de financement par ces définitions restrictives et peu adaptées à la réalité de la petite et moyenne entreprise.

L’Autorité des marchés financiers a émis, le 23 avril dernier, un Avis du personnel¹ annonçant l’instauration d’une procédure de dispense discrétionnaire, en vue d’harmoniser les règles régissant les placements privés au Québec avec celles édictées dans les autres provinces et ainsi simplifier la réglementation portant sur les placements privés dans la province de Québec.

L’Autorité des marchés financiers accordera désormais, sous réserve de conditions à toutes fins pratiques peu contraignantes, une dispense discrétionnaire de prospectus et d’inscription à titre de courtier pour tout placement réalisé auprès d’ «accredited investor», tel que cette expression est définie par la norme canadienne 45-103. Cet avis permet d’appliquer au Québec les règles déjà en vigueur dans les autres juridictions canadiennes, lesquelles sont plus souples et permettent d’élargir substantiellement le bassin d’investisseurs potentiels.

La demande de dispense doit être faite avant la clôture du placement. Il faut compter au moins trois (3) jours du moment où une demande dûment complétée a été déposée pour obtenir une telle dispense. De plus, dans les dix (10) jours suivant la clôture du placement, un avis lequel s’apparente à l’avis exigé par l’article 51 de la Loi sur les valeurs mobilières, doit être déposé. Dans cet avis, l’émetteur doit entre autres préciser sous quelle définition d’«credited investor» se qualifie l’acquéreur des titres.

Les titres émis dans le cadre de tels placements privés seront assujettis à une restriction sur la revente des titres de douze (12) mois ou tout autre délai fixé par le Règlement sur les valeurs mobilières. Toutefois, si la société émettrice est un émetteur assujetti au Québec depuis au moins les derniers quatre (4) mois, le délai de restriction sur la revente des titres sera réduit à quatre (4) mois².

En résumé, grâce à cette nouvelle mesure, une entreprise privée pourra désormais effectuer des placements auprès de personnes pour une somme moindre que les 150 000 $ fixée par la Loi sur les valeurs mobilières, et ce, sans que ces personnes ne soient des «acquéreurs avertis» aux termes de la Loi sur les valeurs mobilières. Ces personnes devront toutefois rencontrer les exigences fixées par la norme canadienne 45-103³. Il n’en tient qu’aux entreprises québécoises de se prévaloir de cet assouplissement.

L’entreprise qui obtient des fonds par la voie d’une émission de débentures ne doit cependant pas berner les éventuels investisseurs qu’elle sollicite lorsqu’elle se livre à un tel exercice, tel qu’en fait foi la décision rendue dans Aksenova c. Monitus Digital Communications Corporation, [2001] R.J.Q. 981 (C.S.); J.E. 2001-763 (C.S.); REJB 2001-24518.

Dans cette affaire, le juge Bishop, de la Cour supérieure du Québec, a non seulement annulé la conversion d’une débenture en actions mais aussi condamné l’entreprise, son actionnaire unique et son chef de la direction financière à rembourser l’investissement de 204 000 $ dollars plus les intérêts aux investisseurs qui se sont fiés à des informations erronées et fausses provenant de ses dirigeants. Examinons de plus près cette affaire.

Les parties

Monitus Digital Communications Corporation (« Monitus ») une société par actions fédérale. Jean-Guy Bossé («Bossé») l’administrateur et actionnaire unique, Valentine Birko («Birko»), le chef de la direction financière et seule personne autorisée à signer et à transiger les affaires bancaires, et Sergio A. Guerbilsky («Guerbilsky»), vice-président de Monitus. Igor Mashinsky («Mashinsky») et Regina Aksenova («Aksenova») tous les deux les investisseurs des 204 000$ dollars et demandeurs dans cette affaire.

Les faits

Mashinsky a été présenté à Birko en septembre 1999 comme investisseur éventuel pour Monitus. Suite à plusieurs rencontres entre Mashinsky, Birko et Bossé, un contrat a été signé par les demandeurs et Bossé le 15 octobre 1999 par lequel une débenture convertible était émise par Monitus pour la somme de 204 000 $ dollars.

Les principaux éléments du contrat notés par le juge Bishop et pertinents à cette affaire sont les suivants :

- Le préambule indique que Monitus deviendra une compagnie publique, que des actions seront émises auprès du public et que la juste valeur marchande, au moment de la signature, des 100 actions ordinaires émises et en circulation est de 10 200 000 $ dollars, valeur devant être révisée par un évaluateur indépendant.

- La débenture est souscrite pour la somme de 204 000 $ et est convertible en actions ordinaires équivalant 2 % de la valeur marchande des actions. Si la débenture n’est pas convertie en actions au 28 février 2000, ou avant, un intérêt de 10 % est payable à partir de cette date. Dans le cas où la débenture serait convertie avant cette date, aucun intérêt ne sera payé.

La décision

Le juge Bishop a d’abord déterminé que Mashinsky a effectivement consenti verbalement à la conversion de la débenture lorsqu’il a téléphoné Birko le 18 octobre 1999, possiblement, selon le juge, en raison de l’influence de Birko qui, comme nous le verrons plus tard, préférait sans doute voir cette conversion se réaliser le plus rapidement possible avant l’évaluation de la valeur marchande des actions par l’expert indépendant.
Toutefois, il a déclaré cette conversion invalide justement parce qu’elle a été effectuée avant la vérification par l’expert. Le contrat stipulait en effet que la conversion était soumise à cette obligation. Cette expertise n’a d’ailleurs jamais eu lieu.

Sur la question des fausses représentations, le tribunal a d’abord examiné la situation financière de l’entreprise pour en constater la détérioration depuis sa création et son insolvabilité depuis 1997. La preuve a été insuffisante à démontrer que l’argent des demandeurs a été entièrement utilisé pour payer les défendeurs, leurs employés et leurs compagnies.

Le juge Bishop a par la suite conclu que la valeur des actions indiquée à l’entente et mentionnée aux demandeurs avant la signature est grossièrement exagérée et clairement non fondée. Cette valeur est un des éléments les plus importants pris en considération lors de la décision d’investir.

Les demandeurs se sont également fiés aux affirmations de Bossé et Birko à l’effet que des investissements privés provenant de Toronto et d’un autre souscripteur à une débenture semblable à la leur allaient permettre à la compagnie de s’inscrire sur le marché boursier avant le 28 février 2000, suivi d’une émission publique d’actions dans un délai de six à sept mois. Cette « promesse » constituait un deuxième élément important dans la décision des demandeurs d’investir.

Jusqu’à quel point Bossé et Birko ont-ils faussé la possibilité et le délai de l’inscription de Monitus sur le marché boursier ? Cette inscription dépendait du financement privé et du développement de sa banque de données et de ses logiciels. Ils savaient, selon le juge, que ces deux éléments ne seraient pas complétés dans un court délai. Même si le financement privé avait été obtenu en entier pour le 28 février 2000, ils n’auraient pu inscrire Monitus sur le marché boursier avant au moins un autre six mois en raison du développement des logiciels et de la banque de données, auquel devait s’ajouter quelques mois d’opérations avant l’émission publique d’actions.

Le juge Bishop est donc arrivé à la conclusion que les demandeurs ont été victimes de fausses représentations de la part de Bossé et Birko, notamment quant à la valeur des actions, à l’inscription de Monitus sur le marché boursier et à l’émission publique d’actions qui devait donner une valeur supplémentaire aux actions des demandeurs.

Il est par ailleurs curieux de noter que le juge Bishop n’a aucunement tenu compte de l’expérience du demandeur Mashinsky, qui est un homme d’affaires aguerri. Le juge mentionne d’emblée dans son analyse que Mashinsky n’a jamais demandé une copie des états financiers de Monitus et nous constatons à la lecture de ce jugement que les demandeurs semblent ne s’être fiés qu’aux affirmations des défendeurs, de purs étrangers, pour investir 204 000$ dollars contrevenant ainsi aux règles élémentaires de prudence en semblable matière.

En conclusion, bien que la débenture puisse constituer un moyen intéressant de financement pour une entreprise, les personnes impliquées dans le processus de financement doivent, malgré leur empressement d’obtenir des fonds pour leur entreprise, se garder de déployer des arguments de vente trompeurs faute de quoi ils s’exposent à devoir répondre tôt ou tard de leurs déclarations et actions fautives.

Cette participation à la gestion de l’entreprise repose habituellement sur deux mécanismes, à savoir : une présence proportionnelle à sa détention d’actions votantes au conseil d’administration de la compagnie/société par actions dans laquelle il effectue son placement et la mise en place d’un veto, en sa faveur, lui permettant de bloquer certaines décisions, préalablement approuvées par le conseil d’administration, dont il peut désapprouver. Notons au passage, que la mise en place de ces deux mécanismes se fait par le biais d’une convention unanime d’actionnaires.

Ces mécanismes de contrôle, bien que fort légitimes pour la protection de ses intérêts, confèrent beaucoup de pouvoirs à l’actionnaire-investisseur, d’où la question à savoir quelles sont les limites à l’intérieur desquelles celui-ci peut les exercer . Cette question prend toute son importance quand un climat de non-confiance s’installe entre les actionnaires actifs au sein de l’entreprise et l’actionnaire-investisseur ou encore, lorsque l’orientation de celle-ci se heurte à des intérêts divergeants.

Les règles du jeu concernant ces deux points de contrôle ne sont pas identiques, en plus de provenir de sources différentes. Examinons d’abord le rôle du représentant désigné par l’actionnaire-investisseur au conseil d’administration de l’entreprise. Puisque la plupart des investissements en équité (actions) qui se font auprès d’entreprises privées impliquent, en guise de contrepartie du capital investi, une émission d’actions en faveur de l’investisseur, il est de mise que ce dernier requiert une représentation proportionnelle à sa détention d’actions votantes au conseil d’administration de cette même entreprise.

Pour la personne désignée à titre de représentant d’un actionnaire-investisseur, une problématique surgit fréquemment lorsqu’elle siège au conseil d’administration d’une telle entreprise. Quel comportement doit-elle adopter au sein de cette instance décisionnelle? Doit-elle promouvoir les intérêts de l’actionnaire-investisseur ou faut-il qu’elle agisse strictement dans le meilleur intérêt de l’entreprise?

La réponse à cette question, issue de la Common law et confirmée par le législateur québécois à l’article 322 C.c.Q. ainsi que le législateur fédéral à l’article 122 (1) a) L.C.S.A. est très claire, le devoir fondamental d’un administrateur est de veiller au meilleur intérêt de l’entreprise, lorsqu’il est appelée à prendre une décision à ce titre. Le droit de vote, qu’il exerce au conseil d’administration, doit toujours être utilisé dans le but de promouvoir le meilleur intérêt de l’entreprise, sans égard aux intérêts spécifiques de l’actionnaire-investisseur.

Pour illustrer notre propos, imaginons la situation suivante qui se présente à un conseil d’administration. L’entreprise Alpha a, au sein de son actionnariat, trois actionnaires dont un investisseur. La convention de souscription, intervenue entre l’entreprise et l’actionnaire-investisseur, prévoyait deux mises de fonds selon un échéancier précis et sujet à des conditions préalables, dont la conclusion d’un contrat de distribution de son nouveau produit fort prometteur avec une entreprise d’envergure. Les dirigeants de l’entreprise, qui siègent au conseil, favorisent une entreprise dénommée Beta comme distributeur éventuel. Cette dernière est inconnue de l’investisseur, qui souhaite plutôt favoriser la société Gamma, une entreprise aux assises financières très précaires, dans laquelle il possède des intérêts, dans le seul but de relancer celle-ci en lui confiant la distribution de ce produit et de sauver sa mise au sein de cette même entreprise. En pareilles circonstances, le représentant de l’investisseur au conseil peut-il refuser son vote d’appui pour la conclusion du contrat d’approvisionnement en faveur de Beta, alors que de les motifs d’affaires militent avantageusement en sa faveur, pour imposer un choix de bien moindre qualité, à savoir la société Gamma?

Eu égard à la ligne de conduite que nous avons exposé, le représentant de l’actionnaire-investisseur dérogerait de cette règle en votant contre l’octroi du contrat de distribution avec Beta, puisque la motivation première de son vote d’opposition vis-à-vis de Beta serait non pas le meilleur intérêt d’Alpha, mais plutôt la promotion des intérêts de Gamma, élément qui ne devrait pas être pris en compte lors de l’exercice de son droit de vote à cet égard.

Examinons maintenant le second point de contrôle de l’actionnaire-investisseur, à savoir le droit de veto. L’exercice de ce droit ne doit pas satisfaire au critère du meilleur intérêt de l’entreprise. Ceci confère à l’actionnaire-investisseur une plus grande latitude lorsqu’il exerce un tel droit, ouvrant ainsi la porte à une certaine dose de partisanerie de sa part. Il existe cependant une autre règle de conduite émanant de notre Code civil du Québec à cet égard, selon laquelle ce droit «.. ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi» (art.7 C.c.Q.).

Si nous reprenons notre cas de figure de tantôt, en présumant que la décision de transiger avec Beta soit assujettie à un droit de veto de la part de l’actionnaire-investisseur, il est douteux que l’utilisation du droit de veto dans un tel contexte passe le test de la bonne foi en pareilles circonstances, d’autant plus que l’impasse qui peut en résulter pourrait avoir un impact déterminant sur le financement de l’entreprise, voire même de sa survie.

Comme on peut le constater, les points de contrôle, qu’un actionnaire-investisseur revendique lors de son placement, ne lui confèrent pas un pouvoir absolu et discrétionnaire sur les destinées de l’entreprise; il s’agit plutôt d’une position stratégique dans son processus décisionnel, lui permettant de veiller au bien-être collectif de cette dernière, dont il ne doit pas abuser.

Bien que nos tribunaux ne sont pas souvent saisis de cette problématique, il n’en demeure pas moins qu’un actionnaire-investisseur ainsi que tout représentant de ce dernier, qui ne respecte pas ces lignes directrices, peut être appelé à répondre un jour de tout manquement à cet égard.

Nous traiterons dans une prochaine chronique des remèdes spécifiques à un tel manquement.