Faits

Martineau fait affaire avec la société Canadian Tire depuis 1969 et, ainsi, s’est vu confier successivement et sans interruption l’exploitation de cinq magasins. Il fait également partie de l’Association de marchands Canadian Tire.

En juin 1999, Martineau désire reconduire son contrat le liant à Canadian Tire pour exploiter un nouveau magasin dans le même secteur (Rosemère) et ce, aux mêmes termes et conditions que le contrat le liant à Canadian Tire depuis 1995.

L’ouverture de deux magasins (à Blainville et au projet Fabreville à Laval) respectivement en novembre et octobre 2001, est à l’origine du litige puisque Martineau prétend ne pas en avoir été informé.

Documents applicables

-       Le contrat de marchand

D’abord la clause 1 b) (vi) du contrat liant la société Canadian Tire et ses marchands vise à protéger l’achalandage en encadrant l’arrivée de nouveaux magasins Canadian Tire dans un secteur déjà occupé par l’un d’eux. Cette clause prévoit que Canadian Tire doit donner un avis raisonnable au marchand ainsi que l’occasion pour le marchand de s’y opposer si l’implantation est susceptible de nuire considérablement aux ventes.

-       La politique relative à l’empiètement sur la zone commerciale

Par cette politique, Canadian Tire s’engage à aider financièrement le marchand désavantagé par la nouvelle concurrence. Elle prévoit que celui-ci doit supporter la première tranche de 5% de diminution des profits. Or, la politique n’a aucune application dans les cas où le marchand a consenti à exploiter un magasin après avoir été informé de l’ouverture à venir d’un autre magasin.

Prétention de l’appelant

Martineau avance que le contrat de marchand est un contrat d’adhésion et que la politique d’empiètement à laquelle il renvoie est nulle puisqu’externe au contrat principal. Il invoque aussi que le contrat et la politique devraient être annulés en raison de leur caractère abusif. De ce fait, il affirme ne pas être lié par ces documents, jugeant les conditions d’application trop onéreuses.

Le demandeur prétend également que la société Canadian Tire a commis un dol par réticence du fait de ne pas l’avoir mis au courant des deux projets de nouveaux magasins dans le même secteur que celui où est situé son entreprise. Il ajoute qu’il n’aurait jamais accepté la prolongation de l’entente s’il avait été au courant.

Moyens d’appel

Martineau se pourvoit en appel du jugement de première instance en affirmant que le juge a erré en qualifiant la politique d’empiètement comme un contrat de gré à gré. Subsidiairement, il affirme ne jamais avoir consenti au renouvellement de son contrat de façon éclairée.

Analyse

En ce qui a trait à la qualification du contrat de marchand et de la politique d’empiètement, il importe de regarder si les stipulations essentielles du contrat ont pu être négociées[2]. En qualifiant ces contrats d’adhésion, le tribunal les interpréterait fort probablement en faveur de la partie adhérente[3], soit Martineau. De plus, puisque la politique d’empiètement est externe au contrat principal, Martineau avance qu’elle devrait être déclarée nulle si considérée abusive[4]. Or, tel n’est pas le cas ici.

En effet, la preuve démontre que le contrat et la politique d’empiètement sont incontestablement le résultat de négociations, ayant fait l’objet de discussions intenses (« pretty intensive negociations ») avec l’Association de marchands, dont fait partie Martineau. Ce contrat a d’ailleurs été signé par Martineau en 1992. Ainsi, des documents négociés ne pourraient être qualifiés de contrats d’adhésion au sens de la loi.[5]

Le caractère abusif de la politique d’empiètement, pour sa part, ne pourrait non plus être accordé à l’appelant. En effet, Martineau dit n’avoir jamais consulté le contenu de cette politique. Or, la preuve démontre qu’il aurait tiré avantage de celle-ci en 1993, soit quelques années avant la naissance du présent litige. Pour qu’il satisfasse le fardeau de preuve qui lui incombe afin d’établir le caractère abusif de la politique, Martineau devait démontrer que son application provoquait « un déséquilibre important entre les forces en présence en imposant à une partie et à son détriment une obligation à ce point onéreuse qu’il faille la juger excessive ou déraisonnable »[6]. Or, le fait qu’il ait auparavant bénéficié des avantages de cette politique fait en sorte qu’il est impossible de conclure à l’existence d’un tel déséquilibre. Notons également qu’une politique telle que celle en l’espèce ne pourrait être qualifiée d’abusive du seul fait qu’elle oblige un marchand à supporter une part de 5% de diminution des ventes.

À la question du consentement libre et éclairé de l’appelant lors du renouvellement de l’entente, la cour n’en fait pas non plus un argument permettant d’accueillir l’appel. En effet, elle conclut qu’aucun dol de la part de Canadian Tire n’aurait su vicier le consentement de Martineau, que ce soit pour le projet de Blainville ou celui de Fabreville. Il appartenait à l’appelant de prouver, premièrement, son ignorance des circonstances déterminantes qu’il aurait dû connaître pour consentir de façon éclairée au renouvellement de l’entente. Deuxièmement, il devait démontrer qu’il n’aurait jamais consenti à s’engager ou l’aurait fait à des conditions moins onéreuses. Enfin, il devait établir l’intention claire de Canadian Tire de le tromper véritablement.

En ce qui concerne le projet de Blainville, la preuve démontre qu’il en avait connaissance avant la signature du contrat de marchand de 1999.

Pour ce qui est du projet de Fabreville, même s’il en a seulement eu connaissance après la signature, il n’a jamais manifesté son désaccord. Ainsi, la cour a jugé que cette erreur était non déterminante pour justifier son intervention. En effet, la clause du contrat prévoit que Canadian Tire doit seulement consulter un marchand si l’implantation est susceptible de nuire considérablement à ses ventes prévues, ce qui n’est pas le cas ici puisque Martineau n’a jamais établi ses propres prévisions financières, de sorte que le nouveau magasin ne pouvait déjouer ses calculs. De plus, ses gains avant salaire étaient environ 1,5 millions de dollars de plus que les prévisions de Canadian Tire entre 2001 et 2007. Considérant ces résultats financiers plus qu’acceptables de son entreprise les années suivant l’implantation du magasin de Fabreville, Canadian Tire était déchargée de l’obligation de consulter Martineau pour ce projet.

Mentionnons également que l’impact de ce seul magasin sur les ventes de Martineau fut de moins de 5%. Ainsi, il ne pouvait prétendre être indemnisé en ce sens.

Enfin, du seul fait qu’il ne se soit plaint que plus de deux ans après avoir été informé du projet, Martineau avait tacitement renoncé à invoquer les avantages du contrat de marchand et de la politique d’empiètement.[7]

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[2] Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64, art. 1379.

[3] Ibid., art.1437.

[4] Ibid., art. 1435.

[5] Supra, note 2.

[6] Supra note 1, au para 43, citant : Vincent Karim, Les obligations, 3^e éd., vol. 1, Montréal, Wilson & Lafleur, 2009, p. 662.

[7] Baudoin et Jobin, Les obligations, 6^ème édition, Montréal, Yvon Blais, EYB2005OBL14, au para 412 :« La confirmation est tacite lorsque le contractant connaissant bien le motif d’annulation se comporte à l’égard du contrat comme si la cause de nullité n’existait pas, sans exprimer de réserves sur la validité du contrat. »

D’ailleurs, une récente décision de la Cour supérieure[1] s’est penchée sur le cas de la résiliation d’un tel contrat de distribution internationale.

Faits

Dans cette affaire, la défenderesse Dectronique est une entreprise qui conçoit et fabrique des appareils destinés au marché mondial de l’épilation et de l’esthétique[2]. Un premier contrat de distribution intervient entre elle et Atieh en 1994, en vertu duquel Atieh devient le distributeur exclusif des produits de Dectronique au Liban. Cette entente s’étendra, peu après, à l’ensemble du territoire arabe. Deux dispositions dudit contrat prévoient sa reconduction tacite à chaque année, ainsi que la possibilité d’y mettre fin par préavis moyennant certaines conditions.

En 2000, les ventes d’Atieh ne rencontrent plus les attentes de Dectronique, mais la relation se continue. En 2006, Atieh ne respecte carrément pas ses obligations en vertu du contrat. D’abord, il vend, hors de son territoire, des appareils usagés non destinés à la vente. Ensuite, il utilise la raison sociale de Dectronique pour vendre des appareils chinois de qualité inférieure. En 2007, Dectronique informe son distributeur libanais de son mécontentement et ajoute que : « les conséquences d’une récidive de votre part devront se solder par la cessation de votre contrat avec nous immédiatement ». Suite à ces événements, le territoire de distribution d’Atieh est restreint au Liban.

En 2009, des commandes passées par Atieh ne sont pas honorées par Dectronique puisque cette dernière avait décidé, après quinze ans de collaboration, de mettre fin au contrat du distributeur libanais dont le propriétaire est, à cette date, engagé dans des procédures de divorce avec son épouse et coactionnaire (soit la seule personne dans l’entreprise libanaise ayant été formée par Dectronique à Montréal et pouvant elle-même former les acheteurs). Ce fait est connu de Dectronique à cette date et c’est d’ailleurs en partie sur cette base que la décision de terminer le contrat fut prise puisque madame était, aux yeux du fabricant, la seule véritable interlocutrice entre Dectronique et l’entreprise libanaise.

Ceci étant, Dectronique envoya un avis de terminaison du contrat qui fut reçu par Atieh le jour même de la signature de l’entente de rupture. Cet avis prévoit un préavis de 30 jours (et non 90, comme le prévoyait le contrat de distribution) pour la terminaison du contrat. Les motifs donnés par Dectronique sont:

1.      Atieh n’a pas rencontré ses objectifs de vente dans la dernière année;

2.      Atieh a mis en vente des produits compétiteurs;

3.      Atieh a utilisé les noms de Dectronique pour faire la promotion de produits de moindre qualité non fabriqués par Dectronique.

Prétention des parties

C’est donc par une mise en demeure de respecter le délai de 90 jours qu’Atieh réplique. Cette mise en demeure est ignorée par Dectronique, donnant lieu à une demande en injonction interlocutoire visant à sommer le fabricant de respecter les termes du contrat, de continuer à lui fournir ses produits et de se conformer à la clause d’exclusivité prévue au contrat. En réponse à cela, le fabricant Dectronique, défendeur et demandeur reconventionnel, réclame de faire cesser toute opération ou activité du distributeur qui pourrait laisser entendre qu’un lien, quel qu’il soit, subsiste entre le distributeur et le fabricant sur le territoire du Moyen-Orient.

Discussion et décision

*Il est à noter que la cour, dans le jugement rendu le 25 août 2011, se prononce seulement sur l’apparence de droit visant à octroyer ou non l’injonction interlocutoire et l’injonction interlocutoire reconventionnelle. Pour les fins de cette chronique, il n’est pas utile de reprendre le survol de l’état du droit que fait la Cour en ce qui a trait à ces injonctions.

Demandeur

En ce qui a trait à la demande d’Atieh, le juge doit, pour donner droit à l’injonction interlocutoire, se demander si Atieh peut raisonnablement espérer une injonction permanente visant à maintenir le contrat pour une période donnée afin qu’il puisse garder son exclusivité de distribution des produits de Dectronique au Liban. Le juge, se basant sur le fait que le demandeur a mis en vente et publicisé des appareils compétiteurs sous le nom de Dectronique, a décidé que cette situation était grave et qu’elle a porté atteinte à la réputation de l’entreprise. Cette situation lui ayant été reprochée bien avant les événements, elle permettait, contrairement à l’argument de la non-réalisation des objectifs de vente, de justifier le non-renouvellement du contrat en fin d’année ou la résiliation en cours d’exercice.

Dans le cas où le tribunal aurait été saisi d’une injonction interlocutoire dès l’arrivée des événements (et non deux ans après, tel qu’il appert des faits en l’espèce), le droit du demandeur au maintien en vigueur du contrat, pendant le délai d’avis de 90 jours ou jusqu’à la fin de l’année 2009, aurait pu être envisagé, dans la mesure où il aurait été jugé nécessaire pour éviter un préjudice irréparable. En effet, cette période aurait pu permettre à Atieh de réorienter ses opérations ou de négocier un arrangement avec le défendeur. Or, en 2011, ce raisonnement n’est plus défendable.

Le tribunal ajoute que, de par sa nature même, le contrat de distribution entre les parties « ne saurait être vu par l’une ou l’autre des parties comme étant un mariage à vie, sans possibilité aucune de retrait. Pour le fabricant de produits distribués partout dans le monde, la représentation à l’étranger repose sur des affinités personnelles avec les distributeurs et sur un lien de confiance qui, dans le présent cas, s’est érodé progressivement au fil des ans. [3]»

Enfin, la cour affirme que si le demandeur jugeait qu’il avait subi des dommages, ce qui ne semble pas faire de doute, son recours résidait plutôt «dans une compensation sous forme de dommages-intérêts et non dans une ordonnance forçant le maintien d’un lien contractuel devenu invivable»[4]. En effet, cette forme de recours permet normalement de dédommager une partie lorsqu’elle subit une résiliation lui étant préjudiciable.

Demandeur reconventionnel

En ce qui a trait à la demande reconventionnelle de Dectronique, sa nature contraire à la demande d’Atieh paraît commander son maintien. En effet, si le demandeur ne peut obtenir le maintien en vigueur du contrat, il ne devrait pas pouvoir agir comme si l’entente était toujours en vigueur contre le gré de Dectronique.

De plus, il est évident que le droit de Dectronique à la protection de son nom et de sa marque de commerce devait lui être garanti, de par le contrat, mais également par la loi [5]. Ainsi, ce droit clair ne devrait pas être usurpé et, dans la mesure où il en a subi préjudice, l’émission d’une injonction interlocutoire est nécessaire afin de le préserver.

Conclusion

On comprend de cette affaire que mettre fin à un contrat de distribution, surtout s’il est renouvelé automatiquement chaque année, peut s’avérer problématique et ambiguë. La stratégie d’affaires de Dectronique dans cette affaire lui a permis, peut être abusivement, que sa demande en injonction interlocutoire soit accueillie. En effet, il faut mentionner que la partie défenderesse a invoqué un nombre important de moyens préliminaires ayant pour but de retarder cette instance. Ce retard a fait en sorte que la demande en injonction d’Atieh dans le but de respecter le délai de 90 jours prévu au contrat n’avait plus aucun fondement.

Mentionnons également qu’en se basant sur cet « abus de procédure », le juge Blanchet a cru bon de laisser à chacune des parties la responsabilité d’assumer ses propres dépens.

[2] Ibid., para 1.

[3] Ibid., para 53.

[4] Ibid., para 54.

[5] Voir l’affaire Masterpiece Inc. c. Alavida Lifestyles Inc., [5] Voir l’affaire Masterpiece Inc. c. Alavida Lifestyles Inc., 2011 CSC 27 (CanLII), para 36.

Faits

En mars 1998, le professeur Adrien Beaudoin, alors employé de l’Université de Sherbrooke (ci- après «Université»),  rédige, dans le cadre de ses fonctions et en vue de l’obtention d’une subvention, une proposition de recherche intitulée « Procédé d’extraction et de purification d’huiles de Krill et de Calanus » qu’il présente aux sociétés Groupe Conseil Harland inc. (ci après «GC Harland»).

La proposition plaît au président de GC Harland, et donne lieu à un contrat en date du 9 juillet 1998, entre l’Université et GC Harland, intitulé « Protocole d’entente de partenariat de recherche » (Protocole de recherche). Cette entente prévoit une clause indiquant d’une part que les résultats et autres potentiels de recherche pourront faire l’objet d’une licence et conférant d’autre part à GC Harland une option d’achat de la propriété intellectuelle de l’invention pour un montant qui ne peut être inférieur à 275 000 $. Aux fins de determiner le prix d’acquisition de la propriété intellectuelle de l’invention, l’entente prévoit en outre une formule de calcul qui devra tenir compte de la valeur de la contribution apportée par GC HARLAND au développement du procédé ainsi  que de la juste valeur marchande de la technologie-objet des résultats.

Par la suite, un deuxième contrat est conclu, en février 2000, entre l’Université (propriétaire de l’invention issue de la recherche en vertu du droit en matière de découverte faite par un employé dans le cadre de ses fonctions) et les chercheurs, Beaudoin et Martin, mais prenant effet le 15 septembre 1998. Ce contrat intitulé « Entente relative à la gestion de la propriété intellectuelle et du transfert technologique d’une invention » (Entente de gestion) prévoit une clause portant l’obligation de «consulter» qui se lit comme suit:

«Il est entendu que les Inventeurs reconnaissent à l’Université le droit exclusif de la gestion des activités de protection intellectuelle, de mise en valeur et de transfert de l’Invention afin d’établir toute entente avec des tiers visant l’exploitation industrielle et/ou commerciale optimale de l’Invention. Il est convenu que l’Université consultera, le cas échéant, les Inventeurs dans le cadre de cesdites activités et les Inventeurs s’engagent à collaborer pour appuyer les démarches de l’Université concernant la protection et la valorisation de l’Invention.»

Le 15 mars 2000, l’Université envoie à GC Harland une lettre par laquelle elle confirme la fin du projet concernant l’invention en date du 1^er mars 2000.

Intéressée par les résultats de la recherche qu’elle avait commanditée et conformément à l’option que lui confère le Protocole de recherche, GC Harland demande le droit de commercialiser l’Invention. Cela donne lieu à un troisième contrat, entre l’Université et GC Harland, daté du 14 juin 2000 et entré en vigueur le 31 mai 2000, intitulé Contrat de licence (Contrat de licence).

En date du 23 février 2001, la société mise sur pied par GC Harland pour la commercialisation de l’Invention, Neptune, signe un quatrième contrat avec l’Université. Ce contrat (Amendement) remplace la formule prévue pour la détermination du prix de l’invention, par un montant fixe de 275 000 $, advenant que Neptune lève l’option d’achat de la propriété de l’Invention. À cette même occasion, l’Université consent à ce que GC Harland soit remplacée par Neptune dans le Contrat de licence et accepte que l’option d’achat soit cédée par GC Harland à Neptune.

Finalement, Neptune signe avec l’Université un nouveau contrat de licence dont les termes et conditions sont identiques à ceux du Contrat de licence.

En février 2004, les chercheurs intentent une action en dommages à l’Université, GC Harland et Neptune. Ils reprochent d’une part à l’Université de ne pas les avoir consultés avant de convenir de l’Amendement et d’avoir accepté un prix trop bas pour la cession de la propriété de l’invention, et d’autre part à GC Harland et Neptune d’avoir profité de l’inexpérience de l’Université et de son bureau responsable de la commercialisation des inventions universitaires en les induisant en erreur. Ils demandent la nullité de l’Amendement, une reddition de comptes, des arriérés de redevances et des dommages.

Nonobstant ce recours, Neptune avise l’Université le 18 août 2004 qu’elle lève l’option d’achat, conformément à l’Amendement. Le 17 septembre 2004,  l’Université confirme à cette dernière qu’elle convient de donner suite à la levée de l’option. En parallèle, les avocats des chercheurs mettent en demeure l’Université et Neptune de ne pas procéder à la signature des documents requis pour donner effet à la levée d’option sous menace de procédures judiciaires additionnelles. Cela emmène donc l’Université et Neptune à surseoir à la  signature des documents requis pour le transfert. De même, les avocats de Neptune détiennent en fiducie les 275 000 $ prévus pour la levée de l’option.

Un jugement intervenu en décembre 2006 conclu que l’Amendement était valide mais retient que l’Université a commis deux fautes contractuelles au sens de l’Entente de gestion à l’égard des chercheurs : la première en omettant de les consulter avant de signer l’Amendement; la deuxième en acceptant de signer l’Amendement sans s’assurer que le montant convenu était approprié, ce qui constituerait un défaut à son obligation de valorisation optimale de la propriété intellectuelle.  Il condamne alors l’Université à verser des dommages et intérêts aux chercheurs pour manque de transparence et troubles et inconvénients associés au défaut de consultation, advenant que Neptune décide d’exercer son option. Le juge de première instance conclut également à la responsabilité extracontractuelle de Neptune pour avoir incité l’Université à ne pas consulter les chercheurs et condamne cette dernière à verser des dommages et intérêts en cas d’exercice de l’option d’achat. Ce jugement est porté en appel.

L’obligation de consulter

Parmi les nombreuses questions que la Cour d’appel avait à trancher,  celle qui retient notre attention porte sur l’obligation de consultation prévue à l’Entente de gestion intervenue  entre l’Université et les chercheurs. À ce sujet, la question était en effet de savoir si l’Université avait manqué à son obligation de consultation telle que prévue  dans l’Entente de gestion lorsqu’elle a pris la décision de modifier le prix d’achat de la propriété intellectuelle en remplaçant la formule prévue pour la détermination du prix par un montant fixe.

Décision

À cette question précise, la Cour d’appel répond par la négative. Posant le principe que la finalité d’une consultation est de permettre à un décideur de connaître l’opinion de la personne consultée, laquelle s’ajoute à tous les autres éléments qu’il considérera pour prendre sa décision, la Cour considère que les faits de la cause établissent que l’Université connaissait déjà  l’opinion des chercheurs au moment où elle accepte l’Amendement. Sa décision est alors prise en pleine connaissance de cause.

Par ailleurs, la Cour d’appel relève une  confusion sur la portée de l’obligation de l’Université, laquelle ressort d’une part, des allégations des chercheurs qui soutiennent à plusieurs reprises que « l’Université n’a pas consulté et/ou obtenu l’assentiment [des chercheurs] » et d’autre part,  de la façon que le juge de première instance en fait écho en  associant consultation et assentiment dans son jugement lorsqu’il indique dans ses conclusions : « DÉCLARE que tant et aussi longtemps que la licence est en vigueur, Université de Sherbrooke et Neptune devront consulter au besoin les demandeurs, et en particulier Adrien Beaudoin, pour obtenir leur assentiment pour de nouvelles activités à surgir portant sur la protection et/ou la valorisation de l’invention ».

À ce propos, la Cour d’appel invoque le Vocabulaire juridique de Cornu qui définit la consultation ainsi qu’il suit:

Consultation

▪         1 Fait de consulter, de solliciter d’un organisme ou d’une personne, sur une question de sa compétence ou de sa qualification, un avis que l’on n’est jamais tenu de suivre, même dans les cas où l’on est obligé de provoquer cet avis (la consultation est alors dite obligatoire). V. saisine pour avis de la Cour de cassation, rescrit.

Quant à la notion d’assentiment évoquée par les chercheurs de même que le tribunal de première instance dans ses conclusions, la Cour d’appel souligne que ce n’est pas un terme juridique mais qu’elle est définie par le Grand dictionnaire terminologique comme un quasi-synonyme de consentement. Ce faisant, la Cour d’appel distingue clairement ces deux notions comme étant très différentes dans leur signification ; elle s’éloigne ainsi de la position du juge de première instance.

La Cour  d’appel conclut donc que  l’obligation de consulter les chercheurs qui figure dans l’Entente de  Gestion n’implique nullement de suivre leur avis. Le seul consentement requis pour les contrats relatifs à l’Invention est celui de l’Université. La Cour d’appel soulignant en effet que les parties ont prévu la problèmatique de savoir qui peut et doit trancher au départ et l’ont réglé à l’avance dans leurs ententes en instituant l’Université propriétaire unique de l’Invention, gestionnaire exclusive de son développement et seule décideuse en dernier ressort.

Observations

La décision intervenue dans l’affaire Université de Sherbrooke c. Beaudoin interpelle les parties dans un contrat à faire davantage attention aux termes qu’elles utilisent dans leur écrit. En l’espèce, tout laisse croire que la conclusion des juges aurait été différente si les chercheurs et l’Université avaient choisi dans leur Entente de gestion l’expression «obtenir le consentement (ou l’assentiment )»  plutôt que le verbe «consulter». À cet égard, nous rappelons que le sens à accorder aux  mots employés dans un contrat constitue souvent un enjeu majeur lorsque qu’un litige  soulève un problème d’interprétation de l’ensemble ou partie du contrat. Dans un tel cas, le tribunal saisi n’a d’autre choix que d’essayer de décortiquer l’intention des parties à partir des mots qu’elles ont elles-mêmes employés dans leur écrit.

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2010 QCCA 28 (CanLII); SOQUIJ AZ-50597198

Gérard Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, 8e édition, Paris, Presses universitaires de France, 2000, p. 212.

Le Grand dictionnaire terminologique, Office québécois de la langue française, en ligne : www.granddictionnaire.com (site consulté le 8 octobre 2009).

Or, un des effets de l’expiration du contrat implique le transfert de cet achalandage en faveur du fabricant, puisque celui-ci suit généralement le produit et non le distributeur (à moins que la marque de commerce du produit visé appartienne au distributeur ou, que l’achalandage soit plutôt rattaché à la personne du distributeur, ce qui peut parfois arriver).

Se pose alors la question de savoir si le distributeur a droit à une indemnité pour cette perte d’achalandage ou non? Cette problématique n’est pas toujours facile à résoudre, car elle porte non seulement sur la capacité de payer une telle indemnité, mais aussi sur le droit à cette dernière, eu égard à l’identification de la source de cet achalandage. Voyons quelques illustrations de cette problématique.

S’il est facile de faire la démonstration que l’achalandage d’un produit, inconnu sur un marché spécifique, relève du travail effectué par le distributeur, ce dernier a intérêt à négocier une clause d’indemnité qui le compensera adéquatement de la perte subie. Du point de vue du fabricant, l’acceptation d’une telle clause dépend d’un ensemble de facteurs, dont principalement celui du mode de remplacement du distributeur sortant. Si le fabricant prend lui même en charge la distribution du produit visé, il jouit d’une certaine marge financière pour couvrir une telle indemnité.

Par contre, s’il doit remplacer le distributeur par un autre à qui il devra consentir une marge bénéficiaire semblable, il risque, à court terme, d’avoir à absorber deux fois une telle marge pour couvrir d’une part l’indemnité de l’ancien et d’autre part le coût d’un nouveau distributeur, ce qui peut devenir prohibitif. Il va sans dire que le modèle financier à utiliser pour le calcul de cette indemnité fera lui aussi l’objet de bonnes discussions qui seront alourdies par le caractère abstrait et spéculatif de l’exercice.

D’autre part, si la source de l’achalandage se veut plutôt mixte, il s’ajoutera un niveau de difficulté au débat qui sera non seulement d’ordre économique (valeur de l’indemnité), mais aussi juridique (propriété de l’achalandage ab initio), puisqu’il faudra tenter de départager la contribution du distributeur de celle du fabricant dans le développement de cet actif intangible qui, au sein du marché desservi par le distributeur, s’apparente plutôt à une copropriété indivise avec toutes les difficultés que cela implique lors d’une rupture.

À la lumière de ce qui précède, il ne faut pas s’étonner que les parties à une telle relation éprouvent souvent de la difficulté à aborder un sujet aussi épineux et qu’elles préfèrent éviter de faire un grand débat sur un sujet qui ne rapporte rien à court terme. Nous croyons cependant que toute négociation d’un contrat de distribution doit traiter d’une telle indemnité, si ce n’est que pour prendre une décision éclairée sur le fait de faire appel ou non à une telle clause et d’obliger les parties à décider si elles veulent régler ce problème au point de départ ou au point d’expiration de ce dernier, avec les difficultés qu’elle engendrera de ne pas avoir d’entente spécifique sur ce sujet.

Nous retrouvons dans l’affaire Poissonnerie M. Archambault inc. c. Yves Simoneau¹ une bonne illustration de cette problématique. Dans cette affaire, le défendeur Simoneau, ex-distributeur de Poissonnerie M. Archambault, refusait, après avoir lui-même procéder à l’annulation de son contrat de distribution, de transmettre la liste de ses clients à cette dernière sans compensation. Ce dernier appuyait sa demande de compensation sur le fait que le contrat prévoyait qu’il était propriétaire de sa clientèle et qu’il pouvait vendre celle-ci à un tiers. La demanderesse, bien que consentante à payer 10 000$ pour une transition harmonieuse, argumentait à l’appui de sa réclamation que le contrat de distribution contenait un engagement de remise de cette liste sans indemnité et elle exigeait dans son action des dommages pour manquement à ce dernier. Le tribunal, malgré son constat à l’effet que le contrat en question en était un d’adhésion, reconnu néanmoins, eu égard au contexte de cette affaire, le caractère raisonnable de cette clause de reprise de clientèle sans indemnité. Partant, il fit droit à la demande et condamna le défendeur Simoneau à indemniser la Poissonnerie pour son refus de respecter cet engagement.

Comme on peut le constater, même avec un contrat traitant de ce point précis, les parties peuvent s’affronter sur la question du transfert par un distributeur de son achalandage à la fin de ce dernier. À la lumière de ce qui précède, faut-il en dire davantage pour convaincre les parties de faire un effort pour régler cette problématique de façon claire et équitable dès le point de départ de leur relation, de façon à réduire au minimum les conflits potentiels à cet égard?

Du point de vue du fabricant, il est toujours inquiétant de confier à un tiers, sur une base monopolistique, la commercialisation de ses produits au sein d’un territoire spécifique. Ce genre de concession le place dans une situation de dépendance, face à cet intermédiaire, quant au rendement généré par ce territoire. Si l’intermédiaire ne performe pas bien, le territoire entier octroyé à cet intermédiaire se trouve ainsi pris en otage, jusqu’à ce que le fabricant puisse mettre fin au contrat conférant un tel monopole.

Par ailleurs, du point de vue de l’intermédiaire, il est imprudent pour celui-ci de s’investir dans la promotion d’un produit sans avoir la certitude de bénéficier des retombées éventuelles de son travail pour les années à suivre. Il faut comprendre que l’effort de mise en marché peut requérir une certaine période d’incubation avant qu’un produit prenne sa place sur le marché. Cette période peu rentable constitue parfois un investissement de taille. En l’absence d’une clause d’exclusivité, cet investissement, de la part de l’intermédiaire, peut s’avérer à ce point précaire qu’il vaille mieux ne pas s’engager à commercialiser ce produit.

Lorsque la logique d’affaires, au sujet de laquelle il n’est pas de notre propos de discourir, milite en faveur de la mise en place d’une structure exclusive. il faut savoir qu’il existe une variété de moyens contractuels pour réaliser cette exclusivité de façon équilibrée. Le point d’équilibre recherché en pareilles circonstances comporte deux points d’ancrage, à savoir la performance du territoire concédé et l’établissement d’un régime d’exceptions judicieux.

Commençons par la performance. Elle sert généralement de contrepartie directe à l’octroi d’un monopole. Tant et aussi longtemps que les objectifs de performance convenus entre les parties sont atteints, l’exclusivité subsiste. Ces objectifs se doivent toutefois d’être réalistes et atteignables pour éviter un conflit quant à leur raisonnabilité. Si les objectifs ne sont pas atteints, sans manquement de la part du fabricant, il faut alors que celui-ci puisse poser des gestes qui lui permettront de redresser la performance du territoire sans entrave de l’intermédiaire tel que:

a) réduire le territoire ou le marché sujet à exclusivité;

b) mettre fin à celle-ci sans pour autant mettre fin au contrat; ou encore

c) mettre fin au contrat sujet, dans certains cas, à une indemnité pour l’achalandage développé par l’intermédiaire, etc.

En ce qui concerne le régime d’exceptions, il appartient aux parties de bien comprendre le fonctionnement du processus de mise en marché dans lequel elles s’engagent, afin d’identifier d’avance les cas problèmes issus de cette exclusivité et la solution d’exception, juste et équitable, s’y rapportant.

Le plus évident des cas problèmes prend la forme des clients ayant des places d’affaires dans plusieurs territoires, dont celui octroyé à l’intermédiaire, ayant une structure d’achat centralisée située à l’intérieur ou à l’extérieur du territoire visé par le contrat. Autre cas d’exception qui retient de plus en plus l’attention, la vente directe par internet, qui transcende tout territoire. Enfin, que faire avec les clients qui, pour diverses raisons, ne veulent pas transiger avec l’intermédiaire tout en demeurant intéressé au produit du fabricant. Sans nécessairement constituer des cas d’exception, ces exemples exigent, à tout le moins, de la part des parties au contrat, une certaine réflexion afin de décider de l’opportunité de les traiter comme des exceptions au régime d’exclusivité.

Morale de l’histoire: il faut, comme c’est le cas dans toute transaction commerciale, que chaque partie y trouve son compte dans ce type de relation d’affaires. Le fait de prendre le temps de bien structurer les contours d’un régime d’exclusivité peut s’avérer un investissement fort judicieux, s’il en résulte une relation rentable et durable tant pour le fabricant que pour l’intermédiaire.