Du seul point de vue fiscal, il y a plusieurs facteurs dont il faut tenir compte. À ce titre, le présent texte examine certains éléments clés à considérer, soit:

• l’utilisation de la déduction pour gain en capital (« DGC »);
• les techniques de gel successoral;
• l’utilisation d’une fiducie; et
• l’évaluation de la juste valeur marchande (« JVM »).

Utilisation de la DGC

Un propriétaire (particulier actionnaire) d’une compagnie n’ayant pas utilisé la  DGC pourra généralement en profiter pour réaliser un gain en capital dans le cas où ses actions sont des actions admissibles de petite entreprise («AAPE») et que les autres critères de la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR ») sont rencontrés. Les critères applicables sont les suivants :

• les actions sont des actions d’une société privée sous contrôle canadien (« SPCC ») dont 90 % ou plus de la JVM des actifs sont utilisés pour exploiter activement une entreprise au Canada;
• seul le contribuable, ou une personne qui lui est liée, a détenu les actions vendues durant une période de 24 mois précédant la vente; et
• pendant cette période de détention de 24 mois, plus de 50 % de la JVM des actifs de la société ont été utilisés principalement dans une entreprise exploitée activement ou investis dans d’autres entreprises exploitées activement.

Par conséquent, il faut garder en tête que les actions devront en premier lieu se qualifier à titre d’AAPE avant de pouvoir se prévaloir de la DGC. Il pourra donc s’avérer nécessaire de procéder à une purification de la société avant la transaction pour s’assurer de rencontrer les tests applicables au moment de la disposition des actions. Suite à cela, il sera possible pour l’actionnaire vendeur de bénéficier de la DGC pour un montant de 750 000$.

Gel successoral

Le gel successoral est également une option intéressante lorsque vient le temps de mettre en place une stratégie de relève de l’entreprise. En effet, dans la plupart des cas, les actions émises initialement par la compagnie auront un prix de base rajusté et un capital versé très bas. Par conséquent, le gel pourra permettre de « cristaliser » la valeur des actions du propriétaire de l’entreprise de sorte que toute la plus-value future de l’entreprise s’accumulera entre les mains de la génération suivante afin de limiter les conséquences fiscales pour le propriétaire. À titre d’exemple, le gel pourra être fait par le propriétaire qui échangera ses actions ordinaires contre des actions privilégiées dans le cadre d’un remaniement de capital. L’échange pourra être fait sans conséquences fiscales immédiates en utilisant un roulement au coût indiqué ou en déclenchant un gain en capital équivalent à la DGC disponible tel que discuté ci-haut. Par la suite, des actions ordinaires pourront être émises aux membres de la famille que l’on souhaite voir impliqués dans la relève. De ce fait, ces derniers peuvent devenir propriétaires de l’entreprise, tout en minimisant les impacts pour le propriétaire original; cela pourra également être fait en utilisant d’autres types de planification ou par l’utilisation d’une fiducie familiale.

Fiducie familiale

Une fiducie familiale discrétionnaire pourra s’avérer utile lors d’une planification fiscale familiale dans le but de procéder à un fractionnement du revenu avec le conjoint et les enfants et afin que la plus-value future de l’entreprise s’accumule entre les mains de la seconde génération. La fiducie permettra également au propriétaire initial de conserver le contrôle de la compagnie. De plus, le gel successoral permet la multiplication de la DGC de 750 000 $ discutée ci-haut par le nombre de bénéficiaires de la fiducie. De plus, il sera possible de verser certains revenus qui pourront potentiellement être imposés entre les mains des bénéficiaires de la fiducie familiale. Ces derniers paieront individuellement l’impôt à un taux qui sera probablement inférieur à celui applicable au propriétaire de la compagnie.
L’utilisation d’une fiducie comporte également des avantages autres que fiscaux, comme par exemple la protection contre les créanciers. Il faut toutefois garder en tête certaines règles  particulières pouvant trouver application telles que les règles eu égard à l’impôt sur le revenu fractionné (« kiddie tax ») et les règles particulières à certains transferts à une fiducie. Cependant, structurée correctement, la fiducie familiale s’avère souvent un outil fort intéressant.

Application de l’article 84.1 de la LIR

L’article 84.1 LIR a pour effet de prévenir le retrait des surplus imposables d’une société sous la forme de remboursement de capital sans impact fiscal lorsqu’il y a vente d’actions entre un particulier et une société avec laquelle celui-ci a un lien de dépendance et que la société dont les actions sont vendues est “rattachée” à l’acheteur après la disposition, tel que défini dans la LIR. Le principe de cette disposition est de reconnaître un dividende imposable lors de certaines transaction avec lien de dépendance.

En pratique, dans une situation de vente d’entreprise, lorsque les conditions d’application de l’article 84.1 LIR sont réunies, la reconnaissance d’un dividende présumé résultera en une imposition plus élevée contrairement au gain en capital imposé à 50%. De plus, il ne sera alors pas possible de bénéficier de la DGC pour une telle transaction.

Il est intéressant de noter que cette disposition ne s’applique que dans un cas ou il y a existence d’un lien de dépendance et non entre des personnes traitant avec des tiers. Par conséquent, il est malheureux pour certains entrepreneurs de constater que les lois fiscales favorisent ainsi la vente des actions d’une société à des tiers plutôt que le transfert avec lien de dépendance, comme c’est le cas lors d’un transfert familial.

Juste valeur marchande

La JVM de l’entreprise est un autre facteur qui devra être considéré attentivement lors du transfert. En effet, cette évaluation a également de l’importance en matière de relève familiale puisqu’une transaction entre personnes ayant un lien de dépendance doit impérativement s’effectuer à la JVM pour éviter l’application de certains ajustements fiscaux. Ainsi, si le prix fixé est inférieur à la JVM, le propriétaire (vendeur) devra s’imposer sur la JVM alors que le coût pour la descendance (acheteur) demeurera le prix payé, donnant ainsi lieu à une possible application de double imposition. Par contre, si la JVM est supérieure au prix, le vendeur s’imposera sur le produit de disposition et l’acheteur sera présumé avoir acquis à la JVM. Ainsi, en voulant faire un cadeau à la seconde génération, il se peut qu’un entrepreneur réalise plutôt le contraire en pénalisant la relève, en plus de se pénaliser lui-même.

Autres considérations

Bien entendu, de nombreux autres facteurs entreront en ligne de compte au moment du transfert de l’entreprise. Il faudra songer au moment et au rythme de transmission de l’entreprise, réfléchir aux méthodes de financement si nécessaire et procéder à une vérification diligente et ce, même s’il s’agit d’un transfert familial. L’examen des attributs fiscaux de la compagnie, des états financiers ainsi que de l’historique de la compagnie permettra de rédiger un contrat de vente adéquat et d’y inclure les clauses appropriées, comme par exemple au niveau des clauses de représentations et garanties. Il faudra également considérer les autres taxes pouvant trouver application telles que les droits de mutation et les taxes à la consommation, ainsi que la possibilité de faire certains choix en vertu de certaines lois fiscales, telle la LIR, pour s’assurer de minimiser les impacts fiscaux.

Conclusion

En définitive, il est donc recommandé d’être informé adéquatement des méthodes possibles pour mener à bien ce transfert et recourir aux services de professionnels spécialisés lorsque nécessaire de manière a assurer la pérennité de l’entreprise et le succès du transfert.

Pour en apprendre davantage sur le sujet, ne manquez pas de vous inscrire à nos prochaines formations sur la Gestion juridique d’entreprise II.

VUE D’ENSEMBLE DU CYCLE CONTRACTUEL

Pour qu’il soit géré dans un environnement de qualité, un contrat doit suivre différentes étapes aux termes desquelles des points de contrôle doivent être définis. L’évaluation ainsi que la validation des résultats qui doit s’ensuivre permettent de maîtriser le processus contractuel et de s’assurer de son adéquation avec les objectifs poursuivis. Cette démarche, constituant l’une des tâches de la gestion du cycle contractuel, permet de déceler au plus tôt, dans l’enchaînement des différentes phases de développement du contrat, les éventuels problèmes afin de les anticiper.

Pour les fins de notre analyse, nous nous proposons de découper le cycle contractuel comme suit.

Étape 1: Amorce

Description – Cette étape initiale, que l’on pourrait aussi appeler phase préparatoire, marque le début du processus contractuel. Elle peut prendre plusieurs formes, tant très formelles, comme une réunion du conseil d’administration, que très informelles, comme une rencontre dans un restaurant. C’est lors de cette étape que l’entente d’affaires est conçue et subséquemment lancée. Tout dépendant de l’importance de l’entente d’affaires et du niveau de compétence des personnes impliquées, l’étape des préparations doit répondre aux questions suivantes, à savoir l’opportunité (est-ce une vraie opportunité de marché?), la faisabilité (que doit-on faire pour saisir cette opportunité?) et la rentabilité (peut-on générer un profit grâce à cette opportunité?), avant de passer à l’étape suivante.

Problématique - À cette étape du cycle contractuel, plusieurs dirigeants et gestionnaires ignorent ou sous-estiment parfois les risques contractuels qui peuvent affecter leurs ententes d’affaires. Dans l’empressement de sauter sur une opportunité d’affaires, ils sont prêts à se lancer sans se soucier de vérifier et d’évaluer au préalable les contraintes juridiques et réglementaires qui peuvent compromettre cette dernière. Or, s’il leur est généralement reconnu le droit de conclure un contrat, de choisir la personne avec qui contracter et de déterminer le contenu du contrat au nom du principe de la liberté contractuelle, il n’en demeure pas moins que ce droit ne peut s’exercer que dans les limites de ce qui est permis par la loi, les règlements ou l’ordre public. Au regard de cette règle, une opération, aussi rentable soit-elle au niveau économique, sera vouée à l’échec si elle ne respecte pas les lois et règlements applicables.

Recommandations – Dans la perspective d’une validation de la faisabilité juridique de leurs processus d’affaires, les gens d’affaires devraient prendre en compte cette dimension juridique dès le moment de la planification de leur projet. Cette infiltration du processus d’affaires par l’élément juridique, à ce stade, est la meilleure façon de réaliser la symbiose entre l’opération économique et son cadre juridique, et de s’assurer ainsi que le projet d’affaires remplit toutes les conditions de validité juridique. Pour ce faire, il est important que les acteurs du projet et leurs conseillers juridiques, chargés de rédiger ou de valider le contrat, collaborent dès le début du processus d’affaires pour réussir cette phase d’identification et de résolution des contraintes juridiques. Du point de vue des conseillers juridiques, cette collaboration est non seulement nécessaire pour mieux comprendre les besoins des acteurs afin de leur apporter des réponses appropriées, mais également utile pour déterminer et collecter les informations pertinentes qui seront utilisées dans la formation du contrat .

Étape 2: Ententes préliminaires

Description – Une fois que les divers aspects de l’opportunité d’affaires ont été validés et que le possible contractant a été choisi, il est possible que les parties concluent diverses ententes préalables, soit pour formaliser leur intention de négocier de bonne foi, soit pour protéger les informations confidentielles qui seront échangées lors de leurs négociations futures en vue d’en arriver à une entente définitive. De tels engagements sont aussi appelés « avant-contrat » pour souligner qu’ils sont préalables au contrat envisagé. Les ententes préalables les plus répandues sont l’engagement/entente de confidentialité, la lettre d’intérêt ou lettre d’intention, et l’accord préliminaire aussi appelé accord intérimaire ou mémorandum d’entente.

Problématique - Le processus de négociation d’un contrat peut parfois durer trop longtemps et les parties ne savent pas a priori s’il va déboucher sur la conclusion ou pas d’une entente finale. Dans ce contexte, ces accords préalables qui permettent d’édicter aux parties les conditions et les modalités de leurs discussions peuvent être particulièrement utiles. Cependant, il faut garder à l’esprit que de telles ententes peuvent être plus ou moins contraignantes selon la façon dont elles sont rédigées. Par exemple, une lettre d’intention pourra être considérée comme l’expression d’une réelle volonté de contracter et un accord sur les éléments essentiels du contrat alors même que son auteur ne poursuivait pas cet objectif.

Recommandations – Pour éviter toute confusion ou mésentente sur la portée de tels documents, il est important d’apporter le plus grand soin à leur rédaction. À ce propos, nous référons le lecteur aux conseils formulés pour la rédaction de l’entente finale (Étape 5). Nous pensons aussi qu’il pourrait utilement consulter quelques modèles de lettre d’intérêt, d’intention ou d’engagement de confidentialité pour apprendre davantage sur la façon de rédiger de tels documents.

Étape 3: Contrat final

A) Étendue du travail

Description – Cette étape correspond à la phase d’ébauche de la structure contractuelle. Elle permet de déterminer l’instrument juridique le plus pertinent pour la réalisation de l’opération économique envisagée.

Problématique - L’expérience montre que la plupart des conflits proviennent du fait que des processus d’affaires sont engagés à l’aide d’instruments juridiques souvent inappropriés aux besoins et moyens des parties. Or, il convient de comprendre que les actes juridiques, dont le contrat fait partie, ne sont qu’un habillage juridique d’une opération économique que des parties veulent réaliser. Dès lors, le choix de cet habillage doit être considéré comme déterminant sur le traitement juridique qui sera réservé à l’opération économique envisagée par l’entreprise. Il permet en effet de déterminer son régime légal de rattachement dans la mesure où la loi prévoit un régime juridique spécifique pour chaque type d’opération économique. Sous ce rapport, on peut donc imaginer qu’une erreur sur le choix du modèle contractuel puisse produire des conséquences non recherchées par les parties. Par exemple, il est certain que la conduite d’une opération économique basée sur un contrat « clé en main » ne produira pas les mêmes effets que si elle était basée sur un contrat complexe associant des contrats de licence, de vente, de maintenance, de services professionnels, etc.; chacun de ces modèles faisant supporter des obligations différentes aux parties.

Recommandations – Nous estimons que les gens d’affaires ainsi que leurs conseillers juridiques doivent plus que jamais faire attention au choix de leur structure contractuelle car celle-ci doit répondre parfaitement aux besoins des parties. L’organisation d’un contrat est en effet complexe et se paramètre en fonction de tous les acteurs du projet. En établissant une structure contractuelle qui répond, dans un consensus général, aux ententes des partenaires et qui, par le fait même, assure le respect des droits de chacun, on faciliterait davantage la bonne exécution du contrat et éviterait des litiges; ce qui, à n’en pas douter, constitue les objectifs majeurs de gestion en matière contractuelle. Pour ce faire, nous pensons qu’il serait d’une bonne pratique de consulter des modèles contractuels qui sont spécifiques au genre de la transaction projetée afin de découvrir différentes modalités possibles de conduire des transactions de la sorte. Cet exercice permet aux gens d’affaires non seulement de disposer d’outils de référence pour guider leur choix, mais également d’acquérir des connaissances qui leur permettront de comprendre plus facilement le langage parfois ésotérique des juristes qui les conseillent.

B) Négociation

Description – Cette étape permet aux parties de discuter des modalités de la transaction projetée afin de définir l’étendue de leurs engagements respectifs.

Problématique – S’il est vrai que la plupart des contrats commerciaux font l’objet d’une négociation entre les parties, il demeure cependant que certaines entreprises se préparent très mal à cette phase très importante de la naissance de leurs relations contractuelles. Dans la pratique, en effet, il est fréquent de constater que l’entreprise qui reçoit en général un projet du contrat à négocier passe plus de temps à scruter et essayer de déchiffrer ce que le contrat dit plutôt que de trouver ce qu’il ne dit pas. Or, il faut comprendre que le contrat engage les parties non seulement pour les obligations qui y sont expressément prévues, mais aussi pour toutes celles que l’on présume en découler d’après sa nature, conformément aux usages, à l’équité ou à la loi. Cette règle est d’ailleurs rappelée dans l’article 1434 du Code civil du Québec. Dès lors, l’entreprise qui n’a pas une vue d’ensemble sur le cadre juridique de son opération économique risque de passer à côté de certains points essentiels qu’elle aurait, du moins, avantage à soulever et discuter.

Recommandations – Nous observons que les difficultés relatives à la tâche d’analyse des contrats résultent plus souvent d’une absence de méthodologie, une telle méthodologie permettant de déceler tout ce que le contrat contient ou ne contient pas. La pratique la plus répandue en la matière consiste encore à analyser une à une les clauses du contrat afin de détecter celles qui ne sont pas favorables. Or, cette façon de procéder ne nous paraît guère satisfaisante. C’est la raison pour laquelle nous proposons au lecteur de découvrir et de s’initier à l’utilisation des grilles d’analyse pour exécuter une telle tâche. Cet outil fait appel à une technique d’analyse comparative entre le contrat analysé et le contrat de référence qui procure beaucoup plus d’information sur le contrat analysé qu’une simple lecture de celui-ci. Pour en savoir davantage sur cette méthodologie, nous recommandons de lire notre chronique antérieure intitulée « L’analyse d’un contrat : la technique du “Benchmark” ».

C) Rédaction

Description – Cette étape inclut le choix et la rédaction des dispositions du contrat.

Problématique – Lors de la rédaction d’un contrat, le juriste ou la personne en charge de cette tâche doit transcrire avec exactitude l’entente d’affaires dans un document. En pratique, il est extrêmement difficile de rédiger un contrat à partir d’une page blanche, car une petite erreur peut avoir d’énormes conséquences. L’oubli d’un élément ou l’inclusion d’incohérences ouvre  souvent la porte à des conflits.

Recommandations – Pour faciliter la rédaction d’un contrat, il est préférable de partir d’un modèle de contrat adapté à l’opération commerciale visée, afin de s’assurer que les clauses usuelles d’un tel type de contrat n’ont pas été oubliées. Toutefois, l’usage d’un modèle a ses limites car aucun modèle n’est parfaitement adapté à une situation. C’est pour cela que l’utilisation d’une méthode de rédaction structurée doit être utilisée. En suivant un tel système, il est plus facile pour le rédacteur et ses réviseurs d’identifier toute erreur ou élément manquant.

D) Révision

Description – Lorsque le contrat final est rédigé, les gens d’affaires impliqués dans la transaction doivent le réviser pour s’assurer qu’il représente fidèlement leur entente.

Problématique – Un contrat écrit est une preuve de l’entente entre les parties. Si l’écrit ne représente pas fidèlement cette entente, il devient une source potentielle de conflit plutôt qu’un élément réducteur de risques. De plus, le contrat écrit est la source principale d’information pour le juge s’il devenait nécessaire qu’un tribunal décide d’un conflit entre les parties relativement à l’entente d’affaires. Pour cette raison, les parties doivent s’assurer que le contrat ne contienne pas d’erreurs ou de contradictions.

Recommandations – Pour s’assurer d’une révision efficace du contrat, nous suggérons d’utiliser la méthode de «Benchmarking» décrite dans la chronique «L’analyse d’un contrat : la technique du «benchmark»», en tant que point de départ. Évidemment, les données spécifiques de l’entente d’affaires doivent aussi être vérifiées.

E) Clôture

Description – Cette étape désigne la conclusion du contrat proprement dit. Elle débouche généralement sur la production d’un document juridique énonçant les éléments de l’accord final convenu entre les parties.

Problématique – La consignation par écrit de l’entente finale et sa signature constituent la meilleure preuve du consentement des parties à la transaction projetée. Un contrat bien rédigé sécurise les parties et leur permet d’éviter de longues et coûteuses discussions. Malheureusement, nous nous devons de constater que ces objectifs ne sont pas toujours faciles à atteindre car certains contrats, bien qu’étant censés apporter des solutions, créent parfois plus de problèmes en raison de leur qualité de rédaction. La rédaction de ces contrats est souvent obscurcie tant par leur logique superficielle pouvant entraîner des malentendus ou des contradictions, que par l’absence de normes de présentation reconnues en la matière.

Recommandations - Un bon contrat doit atteindre un niveau de clarté suffisant, voire irréprochable, un tel niveau de perfection devant se retrouver tant au niveau de la forme que de son contenu (Voir à ce sujet les chroniques «Le contenant et le contenu d’un contrat» 1ère et 2ème partie). Cela est d’autant plus nécessaire du fait que la pratique contractuelle comporte déjà cette difficulté « naturelle » faisant en sorte que les contrats doivent souvent être exécutés par des personnes qui ne les ont souvent pas négociés. Toute ambiguïté ou incompréhension dans les informations qu’ils contiennent ne saurait donc qu’envenimer cette situation et augmenter les risques de conflits entre les parties. Même s’il est vrai que le risque juridique existe immanquablement dans tous les contrats, y compris dans ceux des plus élaborés, il demeure qu’une bonne rédaction rendant ces derniers compréhensibles en tout point réduit considérablement ce facteur.

La poursuite de l’objectif de clarté exige une rédaction particulièrement détaillée et précise qui doit faire apparaître de façon rigoureuse toutes les composantes essentielles d’un contrat. Rien ne doit être oublié, éludé, ou synthétisé de façon artificielle. Étant donné que la rédaction des clauses du contrat exerce une grande influence sur la manière dont se déroulera la relation d’affaires, il faut s’assurer de leur exhaustivité, mais aussi de leur cohérence. Le rédacteur veillera donc à éviter les contradictions entre différentes clauses, problème que l’on retrouve souvent dans certains contrats.

Pour guider le lecteur sur la façon dont un contrat peut être structuré, nous recommandons de consulter la Matrice transactionnelle de rédaction des contrats. Cet outil, servant de gabarit pour bâtir n’importe quel contrat de type transactionnel, se veut également un modèle de normes de rédaction et de présentation des contrats. Cela signifie un système de rangement universel des clauses du contrat dans des modules d’informations (parties ou subdivisions au sein du contrat) dont les emplacements restent les mêmes pour tous les contrats de ce type. Dans un contexte où les entreprises doivent faire face à des volumes de plus en plus importants de contrats, il faut reconnaître qu’un tel système faciliterait grandement le repérage des clauses et, par le fait même, leur gestion globale. (Voir aussi notre article intitulé « Une matrice transactionnelle en tant que canevas universel pour la rédaction des contrats d’affaires » ).

Étape 4 : Exécution et gestion du contrat

A) Amendement

Description – Parfois, pendant la vie de l’entente d’affaires, il devient nécessaire de faire des modifications à celle-ci pour mieux refléter un changement de circonstances.

Problématique – Les modifications à l’entente d’affaires doivent toujours être constatées par écrit. Ceci est généralement fait en amendant le contrat pour refléter les nouvelles circonstances et les changements. Le défaut de procéder ainsi soulève les même problèmes que si le contrat avait été mal rédigé dès le départ: on ouvre la porte à de coûteux litiges et conflits.

Recommandations – Nous recommandons d’utiliser le document 0005200 (Contrat d’amendement) comme cadre pour rédiger tout amendement au contrat. Ce document suggère une liste claire de tous les changements à apporter au contrat, sur une base clause-par-clause. Il faut noter qu’il reste nécessaire de procéder à une révision du contrat post-amendement, pour s’assurer que l’amendement ne crée pas de problèmes imprévus.

B) Renouvellement

Description – À la fin de la durée prévue au contrat, les parties peuvent être intéressées à maintenir le contrat en vigueur, que ce soit d’un commun accord ou au travers de dispositions de renouvellement prévues au contrat.

Problématique – Lorsque le renouvellement de la durée du contrat est justifiée, des informations additionnelles ou des modifications au contrat peuvent être nécessaires (par exemple, un nouveau prix pourrait être fixé pour certains produits ou services.)

Recommandations – Nous recommandons d’utiliser le document 0006200 (Contrat de renouvellement) pour fixer la nouvelle durée et les autres modifications au contrat. Ce document énonce toutes les modifications à apportées à l’entente d’affaires pour le futur.

C) Assumation

Description – Il est parfois préférable pour une partie de se retirer de l’entente d’affaires et d’être remplacée par une autre partie. Cette tierce partie peut être un nouveau venu ou simplement un alter-ego de la partie se retirant (par exemple, dans le cadre d’une réorganisation corporative.)

Problématique – La partie se retirant de l’entente d’affaires et la partie la remplaçant doivent fixer les conditions de cette substitution, afin d’éviter tout conflit entre elles. De plus, l’intervention de l’autre partie au contrat principal peut être requise.

Recommandations – Nous recommandons l’utilisation du 0007200 (Contrat de cession) pour confirmer la cession du contrat à une autre personne et pour fixer les modalités de cette cession. Comme cette cession est un nouveau contrat, les recommandations relatives à la rédaction et à la révision de contrats s’appliquent aussi.

D) Réclamation

Description – Pendant l’exécution du contrat, une partie peut se retrouver en défaut d’accomplir certaines obligations. En ce cas, l’autre partie voudra réclamer des dommages ou forcer la première partie à remédier à ce défaut.

Problématique – Les défauts et les réclamations peuvent facilement dégénérer en conflits majeurs et en guerre juridique. La partie qui dépose la réclamation se sent flouée à cause du défaut alors que l’autre partie peut penser qu’elle a agit de bonne foi et que la réclamation est une attaque envers elle.

Recommandations – Pour éviter que le conflit empire, il est préférable d’éviter de rendre celui-ci personnel. La première solution est d’inclure dans le contrat des dispositions de règlements des différends. Par ailleurs, il est possible d’utiliser des modèles d’avis de réclamations impersonnels, tels que les documents inclus à la section 09 du chapitre 00 du Formulaire de droit commercial d’Édilex.

E) Avis

Description – À certaines étapes de l’entente d’affaires, une partie peut devoir donner avis d’un fait ou circonstance particulière à l’autre partie.

Problématique – L’envoi d’un avis devrait être simple, mais cela s’avère parfois une aventure complexe. Dans une organisation de grande taille, une personne peut être en charge de gérer les réclamations, une autre de payer les factures, etc.. De plus, comme les employés peuvent partir en vacances ou même quitter l’organisation pour de bon, l’avis peut être oublié sur un bureau inoccupé pendant une longue période. Donner un avis à la bonne personne devient une tâche complexe et un avis important peut se perdre dans le système de courrier du récepteur.

Recommandations – Il est préférable d’établir une liste des personnes ou des services à contacter dans le contrat, et de prévoir des personnes-contacts alternatives en cas de difficulté de communications.

Étape 5 : Fin du contrat

Description – L’entente d’affaires peut prendre fin à l’expiration de la durée prévue par les parties; elle peut aussi être résiliée avant la fin de sa durée, soit d’un commun accord ou via un des mécanismes de résiliation prévus au contrat ou par la loi.

Problématique – Peu d’ententes d’affaires se terminent d’une manière qui permet aux parties de simplement cesser d’interagir. Il peut être nécessaire que les parties demeurent en contact, ou que certaines obligations soient exécutées à la fin du contrat. Ceci est particulièrement vrai lorsque le contrat est résilié, car il se termine alors avant la fin naturelle de l’entente d’affaires. Par exemple, des objets appartenant à une partie peuvent être en possession de l’autre partie et peuvent devoir être rendus, ou des paiements peuvent être dûs pour des services déjà rendus, etc.

Recommandations – Il est extrêmement important de prévoir au contrat des dispositions établissant les procédures de fin de contrat. Pour un exemple de telles dispositions, consultez les Parties 13.00 et 15.00 de la Matrice transactionnelle (document 0003200 du Formulaire de droit commercial.) A ce sujet, ne manquez pas de consulter également le modèle d’avis de renonciation unilatérale d’Edilex, dans la section processus contractuel du chapitre des contrats commerciaux.

Étape 6 : Gestion documentaire

Description – Cette étape soulève la question de la conservation des documents contractuels au sein de l’entreprise.

Problématique – Comme nous l’avons mentionné au début de la chronique, les activités d’une entreprise ou d’un organisme public génèrent un nombre considérable de documents contractuels. Force est de constater cependant que la conservation et la gestion de ces documents est souvent une source de multiples problèmes. En effet, il arrive fréquemment que l’archivage des documents contractuels se fait au niveau de chaque service ou groupe de travail avant d’être centralisé dans un entrepôt auquel seules quelques personnes peuvent accéder. Dans ce contexte, on peut imaginer les difficultés de repérage et de suivi des documents contractuels.  Comment faire un suivi de bonne qualité de ces documents dans un contexte pareil?

Recommandations – Afin de résoudre la problématique de la conservation et de la gestion des documents contractuels, nous pensons que la meilleure solution aujourd’hui réside dans l’adoption de système de gestion électronique des documents (GED). L’arrivée des nouvelles technologies permet en effet de trouver sur le marché des logiciels facilitant la numérisation des contrats, leur centralisation, leur suivi ainsi que le déclenchement de notifications automatisées en fonction des événements. Toutefois, de telles solutions, bien qu’utiles sur le plan de la gestion administrative, ne conviennent pas toujours lorsqu’on les examine sous l’angle de la gestion juridique.  Cet axe de gestion requiert une approche très différente au niveau de l’archivage de tels documents afin de faciliter la tâche de dresser, en temps opportun, un bilan juridique d’un processus d’affaires ou d’une composante d’entreprise ce qui est généralement très difficile à faire dans les systèmes d’archivage actuels. Pour répondre à ce besoin spécifique, nous sommes d’avis que le moment est venu, en s’inspirant de la nouvelle tendance du «cloud computing» pour mettre de l’avant un système de gestion juridique basé sur un concept de Grand Livre d’Entreprise qui à l’instar du grand livre comptable nous permet d’avoir une meilleure vue d’ensemble de la situation juridique d’une entreprise ou organisme public. Un tel outil se veut non seulement un système intelligent d’archivage des documents contractuels de l’entreprise tant en version papier que numérique, mais offre en plus l’avantage d’intégrer la gestion des différentes étapes du cycle contractuel dans une solution plus globale dédiée à la gestion juridique de l’entité qui l’adopte. (Voir à ce propos notre chronique intitulée «Processus d’affaires et veille juridique : comment gérer les risques juridiques se rapportant à la création et l’exploitation d’une entreprise».)

Pour en apprendre davantage sur le sujet, ne manquez pas nos deux prochaines formations qui traiteront de ce sujet,  intitulées «Contrats d’affaires IV» et «Gestion juridique d’entreprise I».

Au moment où les gens d’affaires et les gestionnaires sollicitent l’aide d’un juriste pour documenter un accord quelconque, une première barrière se dresse devant eux, celle de la langue! En effet, les gens d’affaires parlent la langue du processus d’affaires tandis que les juristes parlent la langue du droit, d’où le phénomène des deux solitudes.  Résultante, les gens d’affaires et les gestionnaires, en raison de leur incompréhension de la langue du droit, pilotent souvent leur processus d’affaires dans l’ignorance du cadre juridique qui le régit et inversement le juriste, qui ne maîtrise pas bien la langue du processus d’affaires, tente souvent de cadrer une entente sans nécessairement connaître les tenants et aboutissants du processus d’affaires qu’il doit documenter. Le contrat qui naît en pareilles circonstances risque de décevoir à bien des égards.

Cette observation date du début de ma carrière de juriste où j’ai pris la décision d’ouvrir mon cabinet à l’automne 1977, une année après mon admission au Barreau.  Disposant de peu de moyens financiers, j’ai opté de commencer à pratiquer à partir de mon appartement pour minimiser les frais.  Un peu gêné par l’idée de les recevoir à mon appartement, je proposais toujours à mes futurs clients de visiter leur entreprise en début de mandat.  Ces visites d’entreprise ont eu un impact déterminant sur le reste de ma carrière car j’ai réalisé tout d’un coup que tous les beaux principes de droit qui m’avaient été inculqués dans mes années d’études ne m’avaient pas du tout préparé à parler la langue des gens d’affaires et des gestionnaires, c’est-à-dire celle du processus d’affaires.  J’ai alors compris que je devais livrer mes connaissances juridiques et mes contrats dans la langue du processus d’affaires plutôt que celle du droit pour bien me faire comprendre et aussi pour mettre mes contrats davantage à leur portée.

En termes pratiques ce que cela veut dire est plutôt simple.  La rédaction d’un contrat doit commencer par une immersion totale du juriste dans le processus d’affaires qu’il doit documenter  sous forme contractuelle afin d’identifier les étapes de ce processus, les acteurs qui l’animent, l’ordre dans lequel ces étapes se déroulent, les tâches et la documentation qu’ils génèrent, leur séquence d’exécution, le milieu dans lequel il s’exécute, le vocabulaire qu’il engendre, les pratiques établies, les compétences requises pour le gérer etc. Idéalement cette immersion ne se fait pas à partir du cabinet du juriste mais plutôt sur le terrain.

Une fois ce travail d’immersion complété, le juriste doit s’affairer à importer, dans un contenant juridique, un contenu qui reproduit le plus fidèlement possible le vocabulaire et les autres composantes du processus d’affaires qu’il doit cadrer contractuellement. Il adopte pour ainsi dire, là où il le peut, le langage du processus d’affaires auquel les gens d’affaires et les gestionnaires s’identifient même s’il est utilisé dans un environnement moins familier à savoir celui d’un contrat.

Pour illustrer notre propos, il suffit de se poser la question dans quel ordre faut-il reproduire les obligations d’une partie dans un contrat.  La plupart du temps cet ordre rédactionnel est très aléatoire et ne colle pas à la réalité du processus d’affaires.  Pourtant, si le juriste écrit dans la langue du processus d’affaires, l’ordre de ses clauses d’obligation serait celui dans lequel s’exécute le processus d’affaires, par exemple, dans un contrat de vente de biens, les clauses de livraison viendront avant les clauses d’installation, suivies ensuite des clauses d’entretien etc. Un petit détail certes, mais qui témoigne, non seulement, de la volonté du juriste d’écrire dans la langue du processus d’affaires que ces clients ont plus de facilité à comprendre, mais aussi de sa capacité de contribuer une plus-value à ce même processus d’affaires en encadrant bien les droits et obligations des parties se rapportant à ce processus d’affaires au sein du contrat qu’il produit.

Pour en apprendre davantage sur le sujet, ne manquez pas nos prochaines formations intitulées Gestion juridique d’entreprise I et Gestion juridique d’entreprise II.

Les trois niveaux de  risques juridiques

Nous savons tous qu’il existe des risques, ce qui est moins évident c’est qu’il existe trois niveaux de risques qui composent la réalité de l’entreprise : celui d’une transaction prise individuellement; celui d’une composante d’entreprise au sein de laquelle on regroupe toutes les informations et transactions s’y rapportant (financement, ressources humaines, propriété intellectuelle, etc.) et celui de l’entreprise dans laquelle figure toutes les composantes.   Examinons ceux-ci de plus près à l’aide d’un exemple concret tel un contrat de distribution pour mieux comprendre.

a) Les risques à l’échelle «transaction»

Un fabricant du Québec veut conclure un contrat de distribution avec un intermédiaire de commerce aux États-Unis.  À l’échelle de la simple transaction, la gestion des risques juridiques implique  nécessairement l’identification  et la maîtrise des risques dont l’étendue peut être aussi vaste que variée. On songera par exemple aux risques associés aux conditions contractuelles, aux échéances de livraison, au non paiement, au droit applicable, etc.  Quelle que soit leur importance, ces risques que l’on peut qualifier d’endogènes au contrat sont plus ou moins faciles à identifier et à couvrir dépendamment du niveau d’expertise et d’habilité du rédacteur de ce contrat.

b) Les risques à l’échelle «composante»

Le contrat de distribution pour les États-Unis s’insère dans un plus grand ensemble, soit celui de la mise en marché de l’entreprise qui se veut une composante universelle de toute entreprise.  Il n’est pas impossible que ce contrat contiennent des clauses qui entrent en conflit avec celles prévues dans un autre contrat antérieur de même type.  Admettons par exemple que le contrat de distribution prévoit une clause  accordant à l’intermédiaire  aux États-Unis le droit exclusif de distribution sur le territoire américain alors qu’un autre contrat autorisait un distributeur installé à Toronto à distribuer les produits du fabricant par internet. Il est évident que dans  cette hypothèse, la probabilité qu’un litige survienne entre les différentes parties est très forte si des personnes aux États-Unis devaient acheter les produits via le site internet du distributeur de Toronto. La rédacteur du contrat de distribution pour les États-Unis doit alors pouvoir anticiper un tel problème et prendre les mesures préventives qui s’imposent, mais encore faudrait-il qu’il puisse disposer d’un outil qui lui permet de détecter les conflits pouvant exister entre des clauses prévues dans des contrats différents.

c) Les risques à l’échelle «entreprise»

Supposons maintenant que ce contrat tombe dans la catégorie des contrats importants identifiés dans une convention unanime des actionnaires intervenue entre les fondateurs de l’entreprise et des investisseurs privés qui ont exigé un droit de veto sur l’approbation de tous les contrats importants . Une telle stipulation fait en sorte que la conclusion de ce contrat de distribution pourrait, en théorie, devenir un cas de défaut qui permettrait à  un investisseur-prêteur de rappeler un prêt consenti à l’entreprise. Là encore, les personnes en charge de négocier et de conclure ce contrat de distribution ne doivent pas ignorer les dispositions d’une telle convention entre actionnaires. Or, seule  une  recherche de l’impact dudit contrat sur cette autre composante de l’entreprise, à savoir celle qui spécifique  à la régie des actionnaires, peut permettre de détecter ce risque éventuel.

Cette illustration prouve en effet qu’une transaction à première vue correcte peut révéler un potentiel de risque élevé dès qu’on évalue, dans une perspective plus large, son  impact sur l’ensemble des composantes de l’entreprise.

Conclusion

À la lumière de ce qui précède il ne faut donc jamais perdre de vue qu’une saine gestion des risques juridiques passe par une structure informationnelle qui permet un accès rapide aux  trois points de lecture essentiels à une identification rapide des risques juridiques au fur et à mesure qu’ils se matérialisent.  En effet, l’identification des trois zones de vulnérabilité de l’entreprise implique une analyse transversale qui tient compte de tous les niveaux d’information. L’étude globale portant sur le cadre juridique de l’entreprise en fonction de son secteur d’activité, la réglementation spécifique à une composante donnée (ex : Loi sur les brevets, Loi sur les normes du travail, etc.) et sur les engagements contractuels de l’entreprise et leurs impacts sur chacune des composantes de l’entreprise.  Pour être pleinement efficace, cette démarche peut être utilement complétée par un exercice de qualification des risques juridiques en fonction d’une typologie basée sur différents critères  (probabilité, fréquence, gravité, impact sur la direction, impact sur l’organisation, etc.)

Il convient de signaler que la structure informationnelle de la plupart des entreprises vise d’abord et avant tout à satisfaire ses besoins en gestion financière  plutôt que juridique.   Eu égard à ce que nous venons d’expliquer sur l’importance des trois niveaux de risques juridiques, le moment est peut-être venu de tenter de faire une pierre deux coups avec cette structure pour le plus grand bien des entreprises.

Pour en savoir davantage sur la gestion des risques juridiques, ne manquez pas de suivre nos formations sur la gestion juridique d’entreprise.

]]> http://www.edilex.com/edilexpress/index.php/trois-niveaux-de-risques-en-gestion-juridique-d-entreprise/feed/ 0 http://www.edilex.com/edilexpress/index.php/comprendre-et-anticiper-les-risques-inherents-au-processus-daffaires/ http://www.edilex.com/edilexpress/index.php/comprendre-et-anticiper-les-risques-inherents-au-processus-daffaires/#comments Mon, 21 Apr 2008 20:08:14 +0000 Me Gilles Thibault http://dev.edilex.com/lawpress/?p=27 Identifier l’origine des risques juridiques qui pèsent sur leurs entreprises est souvent une tâche difficile pour les gens d’affaires.  Les lignes qui suivent visent à leur donner une piste de réflexion sur une méthode pouvant leur permettre de mieux piloter les processus d’affaires qui animent leurs entreprises au quotidien tout en maîtrisant les risques juridiques.

Problématique

La majeure partie des processus d’affaires est assujettie à un cadre juridique  au sein duquel il est possible d’insérer un instrument juridique permettant de sécuriser davantage chacun des processus ainsi régis (songeons aux contrats par exemple).  Cela dit, il faut s’inquiéter du fait que de nombreux gens d’affaires amorcent un processus d’affaires dans l’ignorance quasi totale de son cadre juridique et de cette instrumentation, augmentant de ce fait les risques inhérents à ce processus d’affaires.

Analyse

Selon une pratique très répandue, les risques ne sont gérés de façon systématique, en entreprise, qu’au niveau des seuls domaines financier et de la production, et cela, au détriment du domaine juridique.  Si les deux premiers font l’objet d’un suivi permanent au sein même de l’entreprise, le troisième, quant à lui, ne retient souvent l’attention qu’au moment d’une vérification diligente commanditée, en particulier, lors d’une transaction d’achat/vente de l’entreprise.  Une telle approche, même si elle permet de détecter les risques juridiques qui pèsent sur l’entreprise, n’est guère satisfaisante dans la mesure où la gestion de ceux-ci n’est pas assurée.  Au demeurant, il convient de noter que lorsque des risques juridiques sont identifiés dans ce contexte, il est souvent trop tard pour l’entrepreneur d’agir et celui-ci n’a d’autre moyen que de devoir assumer la dépréciation de la valeur de son entreprise.

Au vu de ce qui précède, il est donc judicieux de porter la réflexion sur une approche nouvelle, qui favorise une gestion de tous les risques susceptibles de mettre en péril les activités de l’entreprise.  Pour cela, l’approche basée sur la gestion intégrée et préventive de ces trois domaines nous paraît la plus indiquée.

Le défi d’intégration des trois axes de gestion.

Bien qu’il existe des outils de travail collaboratifs entre les domaines financier et de la production, d’une part, et le domaine juridique, d’autre part, il persiste une zone de confusion dans les flux d’information qui pourrait diminuer l’impact de cette collaboration.  En effet, ces domaines, constitués en autant de lots d’information, sont souvent conçus comme des îlots qui ne sont pas reliés entre eux, de sorte que l’échange d’information n’y apparaît que comme une exigence pour la bonne gouvernance des processus d’affaires.  Or, toute ignorance de l’un ou l’autre de ces lots d’information, au moment de la conception du processus d’affaires, peut être fatale au succès de celui-ci.  Dès lors, il convient d’intégrer la gestion des domaines financier, de la production et juridique dès la phase initiale de conception des processus d’affaires afin de faciliter les échanges d’information.  Cela est la clé de voûte même pour simplifier et sécuriser les processus d’affaires.

Afin d’aider les gens d’affaires à piloter de façon cohérente et efficiente les objectifs et les contraintes inhérents au processus d’affaires, nous leur recommandons donc de développer cette culture de gestion tridimensionnelle de leurs processus d’affaires.  Celle-ci nous semble être la meilleure pratique pour appréhender de manière préventive les risques juridiques qui sont inhérents aux processus d’affaires.

L’approche préventive de la gestion

La méthode axée sur la gestion préventive des risques juridiques permet d’abord de les identifier, ensuite de les analyser et enfin de mettre en place une solution permettant de les maîtriser et d’assurer leur suivi.  Cette approche est nécessairement globale dans la mesure où elle ambitionne d’appréhender les risques juridiques inhérents à chaque composante de l’entreprise.  Elle présente, en outre, l’avantage de pouvoir s’appuyer sur une instrumentation qui permet d’assurer son efficience.  Il peut s’agir, à l’instar du Grand livre d’entreprise mis au point par Edilex, de listes de vérification permettant de vérifier de manière systématique et préventive la conformité de l’entreprise et de ses activités avec les lois et les règlements, en même temps que de donner des recommandations sur la meilleure façon de gérer ces risques.

Dans une chronique antérieure portant sur le sujet de la gestion juridique en entreprise ¹, nous avons formulé des recommandations essentielles devant permettre aux gens d’affaires d’identifier et de maîtriser leurs risques juridiques.  Nous avons cru bon de revenir sur ce sujet pour montrer, trois décisions de justice très récentes à l’appui, des exemples de ce qui pourrait être la résultante d’une absence ou d’une mauvaise gestion des risques juridiques en entreprise.

Non-respect des obligations fiscales

Un actionnaire majoritaire fait payer ses dépenses personnelles par sa société.  Après avoir reçu un avis de cotisation lui réclamant un impôt sur ces avantages imposables, il les rembourse à sa société et produit de nouveaux états financiers rectifiés en vue d’obtenir une révision de ses revenus imposables.

Le Tribunal a décidé, dans un jugement rendu en appel, qu’il ne peut être justifié de permettre à un individu de faire payer ses dépenses personnelles par sa société pour ensuite les rembourser si elles sont découvertes, et cela sans contrainte.

L’actionnaire a donc été condamné à payer des impôts sur les avantages qu’il a reçus de sa société ².

Violation des normes d’emploi

Un employeur a été condamné par la Cour du Québec à payer des amendes pour avoir utilisé les services d’un salarié en l’affectant à des travaux de construction, sans que ce dernier soit titulaire du certificat de compétence requis et délivré par la Commission de la construction du Québec, ou soit en mesure de justifier une exemption ³.

Violation de la propriété intellectuelle

Une entreprise ne peut, sans risque, fabriquer ou vendre un produit au mépris de la propriété intellectuelle appartenant à un tiers.

Des entreprises qui, sans droit ni licence, ont fabriqué et distribué des marches de piscine faisant l’objet d’une protection au titre du droit des brevets et du dessin industriel, ont été accusées de contrefaçon et condamnées à une injonction permanente ainsi qu’au paiement de dommages-intérêts ⁴.

Observations

Les décisions présentées ci-dessus suffisent à démontrer que l’absence ou la mauvaise gestion des risques juridiques en entreprise fait encourir aux gens d’affaires des sanctions qui, à défaut de compromettre la poursuite de leurs activités, leur font subir des pertes économiques importantes.  Or, il est établi qu’une saine gestion des risques juridiques permettrait d’éviter ces pertes en procès en plus d’ajouter une valeur à l’entreprise.

Nous rappellerons utilement que la mise en place d’un système efficace de gestion des risques juridiques en entreprise est tributaire de méthodes et d’un savoir-faire que l’on ne peut acquérir que par une formation et une instrumentation de toutes les personnes qui interviennent dans le processus (juristes et décideurs).

Situation actuelle

Dans l’état actuel des choses, la documentation juridique d’une entreprise est généralement éparpillée dans une multitude de dossiers archivés dans autant d’endroits différents au gré des personnes qui manipulent de tels documents et généralement en fonction des besoins des différents services, autres que juridiques, en activité au sein de l’entreprise.  Le service comptable constitue sans l’ombre d’un doute le service dominant en entreprise dans l’élaboration de tout système d’archivage.  Cette domination s’attribue au fait que la saine gestion financière requiert un bon système d’archivage de toutes les pièces justificatives qui documentent les entrées et les sorties de fonds d’une entreprise.  Cette pratique essentielle à la saine gestion financière d’une entreprise ne convient cependant pas tout à fait aux besoins de la gestion juridique de celle-ci qui doit, elle, répondre à d’autres impératifs et surtout à un autre mode de classification.

À titre d’exemple, il arrive souvent qu’un important contrat d’approvisionnement d’une entreprise soit archivé par le service comptable en fonction de l’exercice financier au cours duquel ce contrat a vu le jour malgré le fait qu’un tel contrat puisse être en vigueur ou produire des effets au-delà de cette période.  Il se peut même qu’un tel contrat ne fasse pas l’objet d’une quelconque validation juridique de son contenu puisque le service juridique interne ou externe de l’entreprise n’a même pas connaissance de son existence!  D’autres services au sein d’une entreprise peuvent aussi être générateurs de documents juridiques importants tels le service de ressources humaines, le service de mise en marché, le service de recherche et développement, etc., contribuant ainsi à un éparpillement de la mémoire collective d’une entreprise.

Dans une perspective de gestion juridique, dont la pierre angulaire se doit d’être une centrale d’information propre à cette activité, nous sommes loin de la coupe aux lèvres!

Conséquences

Il convient maintenant de s’interroger sur l’impact d’un tel éparpillement d’information sur le vécu d’une entreprise.  Selon nous, cet éparpillement peut engendrer non seulement des coûts apparents, mais aussi des coûts cachés parfois très importants dans le vécu d’une entreprise.  Puisque la meilleure pratique de saine gestion d’entreprise réside toujours dans la prévention plutôt que la guérison d’un mal, il faut reconnaître que cet éparpillement engendre un régime de confusion qui permet à de nombreux problèmes juridiques latents de passer inaperçus jusqu’à ce qu’il soit trop tard.  À titre de coûts apparents, il suffit de penser au temps facturable que l’on fait perdre aux experts-comptables qui se livrent parfois à une chasse au trésor pour trouver certains contrats importants dont ils doivent faire rapport dans leurs états financiers à la fin de chaque exercice financier.  En ce qui a trait aux coûts cachés, pensons maintenant aux pertes que peut engendrer un mauvais suivi de contrat (oubli d’une date de renouvellement, non-respect d’une obligation ponctuelle, etc.).  Bien qu’il soit possible d’élaborer davantage sur les conséquences de l’inexistence d’une centrale d’information juridique, nous pouvons déjà, à la lumière de ce qui précède, aisément conclure qu’il existe un lien de causalité entre cette lacune au sein de nos entreprises et certains coûts qu’elles doivent défrayer de temps à autre dans le cadre de leurs activités.

Le service comptable à la rescousse!

On pourrait croire que la solution à un tel problème soit hors de la portée de nos PME.  Ce n’est heureusement pas le cas.  Le début de la solution à ce problème est déjà présent dans l’ensemble de nos PME.  Il s’agit du service comptable par lequel transite la majeure partie de l’information/ documentation qui doit figurer dans ce qu’il convient d’appeler le grand livre juridique d’une entreprise.  À l’instar du grand livre comptable, vers lequel convergent tous les registres comptables d’une entreprise et grâce auquel on peut dresser son bilan et ses états financiers, il est possible pour le service comptable d’une entreprise de contribuer aussi à la mise sur pied d’une telle centrale d’information/documentation, à partir de laquelle pourra s’amorcer la gestion juridique de cette dernière.  Pour ce faire, il suffit pour le service comptable de créer des copies des documents importants qu’ils conservent dans les dossiers comptables de l’entreprise et de les intégrer dans un système d’archivage conçu spécifiquement pour le suivi juridique d’une entreprise, c’est-à-dire en fonction de chacune des composantes juridiques d’une entreprise.  L’entreprise peut se créer son propre système à l’interne où encore faire appel à un classeur conçu à une telle fin.  Il est également possible de mettre sur pied un système de fichiers électroniques dans lequel on archive des copies numérisées de tels documents.

Conclusion

Comme on peut le constater, il est désormais possible de confier au service comptable d’une entreprise un nouveau rôle qui s’inscrit très bien dans son fonctionnement actuel, c’est-à-dire celui d’alimenter une nouvelle centrale d’information/documentation qui constitue le point de départ idéal de la veille juridique en entreprise.  Grâce à une telle centrale, les administrateurs, cadres, dirigeants, consultants et juristes auront ainsi, moyennant un coût très abordable, un accès rapide à toute l’information/documentation qu’il leur faut pour veiller au suivi juridique d’une entreprise.

Dans le but de venir en aide aux personnes à qui une telle tâche incombe, nous avons cru bon de formuler, dans la présente chronique, ce que nous considérons être les dix commandements d’une saine gestion juridique leur permettant d’atteindre l’objectif de la meilleure pratique d’un gestionnaire d’entreprise à cet égard.

Les dix commandements

1- Développez, en fonction du plan d’affaires de l’entreprise, un plan directeur de l’infrastructure juridique requise pour soutenir ses activités et actualisez celui-ci au besoin;

2- Utilisez judicieusement le conseiller juridique interne ou externe de l’entreprise pour le développement et l’entretien de cette infrastructure;

3- Élaborez un programme d’entretien juridique préventif adapté aux principales composantes juridiques de l’entreprise;

4- N’amorcez jamais un processus d’affaires dans l’ignorance de son cadre juridique;

5- Incorporez, lorsque possible, une routine de veille juridique continue au sein des processus d’affaires générateurs de risques ayant un impact matériel sur l’entreprise;

6- Favorisez le suivi juridique de l’entreprise à l’aide de tableaux de bord, permettant un repérage rapide de toute information juridique recherchée;

7- Développez, pour le bénéfice de tout décideur au sein de l’entreprise, des techniques «juste à temps» pour accéder à l’information juridique pertinente à chacune de ces décisions d’affaires;

8- Évitez de conclure des accords commerciaux nébuleux;

9- Mettez sur pied un système d’archivage spécifique pour l’ensemble de la documentation juridique de l’entreprise;

10- Tenez un journal de relance des actions juridiques importantes de l’entreprise.

Observations

Afin de vous permettre de mieux comprendre le pourquoi de chacun de ces commandements ainsi que  la problématique se rapportant au respect de chacun d’eux et les solutions que nous suggérons pour contrer cette problématique, vous trouverez ci-après, en fonction de chaque commandement nos principales observations en fonction de chacun d’entre eux.

1- Développez, en fonction du plan d’affaires de l’entreprise, un plan directeur de l’infrastructure juridique requise pour soutenir ses activités et actualisez celui-ci au besoin;

Justificatif - Ce premier commandement met en relief le fait qu’une entreprise est d’abord et avant tout un édifice de papier, qui évolue au gré des opportunités et des contraintes qui influencent son développement.  Comme tout ouvrage complexe, celui-ci requiert un minimum de cohésion sur le plan juridique pour produire le résultat recherché, d’où l’importance d’un plan directeur visant à assurer l’atteinte de celui-ci.  Il incombe au chef de direction de faire en sorte qu’un tel plan directeur de l’infrastructure juridique voit le jour et qu’il soit constamment adapté par la suite pour soutenir l’évolution de l’entreprise. Il doit ensuite veiller à ce que tous les intervenants, impliqués dans la construction de l’une ou l’autre des composantes de l’ouvrage intangible qu’est une entreprise, se conforment à celui-ci.

Problématique - Les gens d’affaires, étant peu sensibilisés à l’importance de la bonne exécution d’une telle tâche au sein de l’entreprise et ne disposant pas d’un savoir-faire et d’une instrumentation spécifiques à son exécution, éprouvent beaucoup de difficultés à respecter ce premier commandement qui marque pourtant le point de départ d’une saine gestion juridique d’entreprise.

Solution suggérée - Pour aider au respect de ce premier commandement, nous recommandons aux gens d’affaires de s’intéresser davantage aux formations juridiques leur permettant non seulement de comprendre la raison d’être d’un tel plan directeur, mais aussi d’acquérir le savoir-faire et, idéalement, de faire l’apprentissage d’une instrumentation qui leur permettra de jouer un rôle plus actif dans l’élaboration et le suivi d’un tel plan.  Bien que nous aurions aimé, par soucis d’objectivité, vous signaler l’existence d’autres formations, la seule formation, à ce jour, qui contient tous les éléments mentionnés précédemment, s’intitule «Processus d’affaires et veille juridique : comment gérer les risques juridiques se rapportant à la création et l’exploitation d’une entreprise», conçue et animée par l’auteur de la présente chronique.  En ce qui concerne le volet instrumentation, mentionnons le fait que cette même formation comprend un tour de piste de deux ouvrages de la collection «Gestion Juridique d’Entreprise» d’Édilex qui peuvent contribuer au respect de ce premier commandement, à savoir le Grand Livre d’Entreprise servant de plate-forme de travail intégrée (classeur) pour l’établissement et le suivi d’un plan directeur des infrastructures juridiques d’une entreprise et le Formulaire de droit commercial contenant plus de 10,000 pages de modèles de contrats, servant de matrices potentielles aux nombreuses transactions susceptibles de le faire évoluer.

2- Utilisez judicieusement le conseiller juridique interne ou externe de l’entreprise pour le développement et l’entretien de cette infrastructure;

Justificatif - Ce second commandement évoque le fait qu’un conseiller juridique constitue un passage obligé pour la saine gestion juridique d’une entreprise. Puisque le conseiller juridique est la seule personne possédant l’expertise nécessaire pour réaliser les différents ouvrages juridiques résultant des nombreux processus d’affaires qu’ils amorcent, les gens d’affaires doivent composer efficacement avec cette ressource complémentaire.

Problématique - Il convient de signaler ici à quel point les gens d’affaires utilisent mal leur conseiller juridique.  En effet, les gens d’affaires sont peu portés à consulter leur conseiller juridique au début d’un processus d’affaires.  Ils le font plutôt à la fin du processus, avec tous les problèmes que cela peut engendrer lorsqu’il est mal aiguillé juridiquement.  Un facteur, qui milite souvent contre l’utilisation judicieuse d’un conseiller juridique, est celui de son coût d’intervention qui intimide de nombreux gens d’affaires.  Ce problème origine en partie du fait qu’ils se préparent mal avant de consulter, occasionnant ainsi beaucoup de pertes de temps au conseiller juridique, qui se doit de facturer le temps consacré à l’orientation de sa prestation au même tarif que son exécution.

Solution suggérée - La meilleure façon d’utiliser un conseiller juridique est donc de le consulter au début d’un processus d’affaires, afin d’y prendre immédiatement la mesure de la dimension juridique de l’opération visée, pour éviter tout éventuel conflit dans son parcours.  Puisqu’il est plus facile de corriger un plan que de corriger une erreur d’exécution, il faut idéalement le faire intervenir à l’étape de la planification du processus, où il fait alors office de guide ou de coach, afin de lui permettre d’influencer le plan de travail pour tenir compte du droit applicable à l’opération commerciale.  Ce faisant, on évite tout risque de faux départ susceptible de mettre en péril le processus d’affaires concerné. Cela fait, il devient alors possible, pour le conseiller juridique, de faire un suivi direct ou indirect du processus en cours d’exécution.  À la fin dudit processus, il peut alors intervenir en phase terminale avec un minimum de perturbations pour réaliser tout écrit qui s’impose, pour documenter les accords conclus, ou pour satisfaire les exigences requises.

3- Élaborez un programme d’entretien juridique préventif adapté aux principales composantes juridiques de l’entreprise;

Justificatif - Ce troisième commandement se veut l’adaptation du fait qu’il coûte généralement moins cher d’entretenir un ouvrage, matériel ou intellectuel, que d’avoir à le réparer à un moment inopportun ou à le remplacer pour cause de désuétude prématurée.  En effet, puisqu’il est impossible de prévoir laquelle des composantes juridiques d’entreprise connaîtra des ratés susceptibles de nuire à son bon fonctionnement et parfois même d’occasionner sa perte, la meilleure pratique, en matière de gestion juridique d’entreprise, doit donc inclure un suivi méthodique, accompagné d’interventions opportunes pour la remise en état de chaque composante menacée de désuétude.  Cela dit, la nécessité d’une forme d’entretien préventif, où l’état de chacune des composantes est évalué périodiquement suivi d’une liste de correctifs à apporter selon un ordre de priorité à déterminer en fonction des besoins et des ressources de chaque entreprise, devient plutôt évidente.

Problématique - Le respect de ce commandement se heurte encore une fois au constat que les gens d’affaires n’ont pas la motivation, le savoir-faire et l’instrumentation requis pour entreprendre un programme d’entretien préventif d’un ouvrage intellectuel, dont ils ignorent trop souvent les rouages essentiels.  Comment faire alors l’entretien d’une abstraction? Leur style de gestion à cet égard se limite donc à résoudre, à un coût inconnu, les problèmes juridiques qui se dressent sur leur chemin au fur et à mesure qu’ils se matérialisent plutôt que de prévenir systématiquement ceux-ci à un coût connu.

Solution suggérée - Il s’agit essentiellement d’un problème de méthodologie à résoudre pour être en mesure de respecter ce commandement.  Il faut d’abord permettre aux gens d’affaires de visualiser les différentes composantes, de vérifier leur état et pouvoir comparer celui-ci à un idéal à atteindre.  En fournissant aux gens d’affaires une telle méthodologie ceux-ci deviennent alors aptes à effectuer le suivi juridique de leur entreprise, c’est-à-dire de constater les besoins, de planifier les interventions requises pour répondre à de tels besoins, de mobiliser les ressources pour effectuer de telles interventions et de faire un suivi sur la qualité de l’exécution des travaux d’entretien juridique.  Puisque les éléments essentiels d’une telle méthodologie apparaissent dans le Grand Livre d’Entreprise, nous invitons le lecteur à prendre connaissance de ce produit pour avoir une bonne idée de la contribution qu’il peut faire au respect de ce commandement.

4- N’amorcez jamais un processus d’affaires dans l’ignorance de son cadre juridique;

Justificatif - Ce quatrième commandement vise l’erreur la plus commune des gens d’affaires.  Il arrive trop souvent qu’un processus d’affaires s’amorce dans l’ignorance du droit applicable à l’opération visée par ce processus.  Par exemple, développer un produit sans connaître les normes obligatoires auxquelles ce produit doit se conformer.  De nombreux processus d’affaires échouent pour le simple motif qu’ils ont ignoré, jusqu’à ce qu’il soit trop tard, le cadre juridique qui doit ultimement être respecté au stade de l’exécution, ou de la matérialisation, de son objet.

Problématique - Le climat d’empressement dans lequel s’amorce de nombreux processus d’affaires constitue souvent le principal obstacle au respect de ce commandement.  Il ne s’agit pas tant d’un manque de volonté que d’un manque de temps, dans le camp des gens d’affaires, qui met en péril cette démarche idéale.

Solution suggérée - L’économie de temps que les gens d’affaires croient réaliser se perdant très vite lorsque celui-ci est mal engagé. Il faut donc déployer les moyens appropriés pour faciliter l’accès à l’information pertinente dès la planification du processus.  Le scénario idéal pour le respect de ce commandement se trouve au deuxième commandement.  À défaut de pouvoir recourir aux services d’un conseiller juridique à ce stade, il faut, en guise de solution de rechange, avoir à sa disposition certains instruments qui peuvent aider à prendre la mesure de ce cadre juridique.  Puisque la plupart des processus d’affaires débouchent sur un contrat quelconque, nous recommandons aux gens d’affaires de demander, dès l’amorce du processus d’affaires, à leur conseiller juridique un exemplaire du contrat-type qu’il devra éventuellement utiliser pour documenter ce genre de transaction, afin que ce document leur fournisse une bonne indication du cadre juridique pertinent.  Ce faisant, ils seront alors en mesure de réduire au minimum les problèmes d’arrimage entre une transaction d’affaires et son cadre juridique.

5- Incorporez, lorsque possible, une routine de veille juridique continue au sein des processus d’affaires générateurs de risques ayant un impact matériel sur l’entreprise;

Justificatif - Ce cinquième commandement prend en compte le fait que chacune des transactions effectuées, dans le cours des activités d’une entreprise, implique la formation d’un contrat verbal ou écrit quelconque.  Bien qu’il soit impossible  pour les gens d’affaires d’avoir constamment à leur côté un conseiller juridique pour valider juridiquement leurs moindres faits et gestes, ils doivent néanmoins avoir un minimum d’aptitudes pour effectuer en simultané une certaine veille juridique, par rapport aux nombreuses transactions qu’ils doivent effectuer.  Pour ce qui est des transactions de routine, ils peuvent jouer un rôle très actif dans le maintien de celles-ci à l’intérieur d’un cadre juridique pré-validé par un conseiller juridique. Quant aux transactions plus complexes, ils doivent avoir la capacité d’identifier des problèmes juridiques potentiels et de collaborer efficacement avec le conseiller juridique qu’ils doivent mobiliser aux fins de les assister dans la conclusion d’une telle transaction. Ce faisant, ils éviteront à frais réduits de nombreux écueils qui peuvent nuire à leur entreprise.

Problématique - N’ayant pas reçue de formation juridique leur permettant de dépister, en fonction des processus d’affaires auxquels ils participent, un problème juridique ou encore une situation susceptible d’en engendrer, les gens d’affaires doivent généralement s’en remettre à l’expérience acquise au fil des années pour être en mesure d’effectuer une veille juridique, dont la valeur varie considérablement d’une personne à l’autre.  Cette carence dans la formation d’un administrateur, d’un cadre ou d’un dirigeant d’entreprise fait en sorte que ceux-ci ne possèdent pas d’entrée de jeu le savoir-faire nécessaire pour effectuer le genre de veille juridique qui est à leur portée et dont toute entreprise a grandement besoin.

Solution - La raison, pour laquelle une formation de base en droit des affaires ne procure pas le niveau de compétence requis pour effectuer une veille juridique, s’explique par le fait qu’elle porte davantage un survol de concepts juridiques abstraits, sans jamais déboucher sur une méthodologie leur permettant de gérer l’application de ces concepts au sein de leur processus d’affaires faisant en sorte que les connaissances acquises dans de telles formations leur servent très peu ultérieurement.  Il faut désormais mettre à la disposition des gens d’affaires des formations génériques et spécifiques dans lesquelles les notions juridiques transmises se trouvent plutôt imbriquées dans un processus d’affaires. Ceci, afin de leur donner une vision dynamique des notions génériques et spécifiques du droit applicable aux différents processus d’affaires auxquels ils peuvent se consacrer dans le cadre de leur travail.  Pour répondre à ce besoin précis, HEC Montréal – Formation des cadres et des dirigeants propose désormais, en collaboration avec Édilex, à l’intention des administrateurs, cadres et dirigeants d’entreprise un ensemble de séminaires sous le thème même de la gestion juridique d’entreprise.  Le suivi de telles formations constitue, selon nous, un excellent moyen d’acquérir les compétences requises pour effectuer leur veille juridique continue et simultanée des différentes composantes d’une entreprise.

6- Favorisez le suivi juridique de l’entreprise à l’aide de tableaux de bord, permettant un repérage rapide de toute information juridique recherchée;

Justificatif - Ce sixième commandement porte sur les moyens que les gens d’affaires doivent se donner pour jouer efficacement leur rôle en matière de gestion juridique d’entreprise.  Pensons ici à l’administrateur externe qui veut bien jouer son rôle et qui dispose de peu de temps pour faire le suivi juridique qui lui incombe à ce titre.  Que pouvons-nous faire pour faciliter sa tâche?

Problématique - Le respect de ce commandement se heurte à deux problèmes.  Il y d’abord le problème de l’abondance de l’information juridique et de son état parfois très confus, qui rend la tâche de respecter un tel commandement plutôt illusoire.  Il y a ensuite le problème de la hiérarchisation de cette information, visant à permettre les trois niveaux de lecture qu’un tel suivi juridique requiert, à savoir, en guise de premier niveau, celui de l’entreprise dans son ensemble, à titre de second niveau, celui d’une composante d’entreprise (financement, ressources humaines, mise en marché, etc.) et comme troisième niveau, celui d’une simple transaction.

Solution suggérée - Le seul moyen de venir à bout de cette problématique de taille est de pratiquer la gestion juridique d’entreprise à l’aide de tableaux de bord qui permettent aux gens d’affaires de naviguer aisément dans un océan d’information sans jamais se perdre.  Pour avoir un aperçu du genre de tableaux de bord permettant de faire un suivi juridique rapide et efficace nous vous invitons à consulter notre chronique #55 intitulée «Processus d’affaires et veille juridique», dans laquelle vous trouverez une illustration du genre de tableaux de bord auxquels ce commandement fait allusion.

7- Développez, pour le bénéfice de tout décideur au sein de l’entreprise, des techniques «juste à temps» pour accéder à l’information juridique pertinente à chacune de ces décisions d’affaires;

Justificatif - Ce septième commandement fait état de l’importance, pour un décideur, d’être une personne branchée.  Les gens d’affaires souhaitent être d’abord et avant tout des décideurs, qui confient à d’autres personnes le soin de mettre à exécution leur décision.  Pour atteindre cet objectif, ils doivent avoir constamment accès à la meilleure information disponible pour effectuer des choix éclairés dans toutes les sphères d’activités de l’entreprise y compris la sphère juridique.

Problématique - Les gens d’affaires ne savent pas toujours où ils doivent aller pour trouver l’information désirée.  Devant l’abondance des sources d’information ils n’osent pas tellement s’aventurer sur ce terrain préférant ainsi s’en remettre totalement aux conseils de leur aviseur légal à cet égard.

Solution suggérée - La meilleure solution, que nous préconisons pour permettre aux gens d’affaires d’avoir un accès juste à temps à l’information juridique qui peut les intéresser, est l’Internet qui leur permet d’accéder à une panoplie d’information ou de documents juridiques se rapportant à l’objet de leur décision.  Qu’il s’agisse d’information juridique de base telles des lois, de la jurisprudence ou de la doctrine, il existe une multitude d’adresses Internet leur donnant un accès rapide à de telles sources d’information.  Nous recommandons pour éviter de consacrer trop de temps à la recherche de ce genre d’information, d’accéder au site Lexum de l’Université de Montréal qui offre, selon nous, une excellente compilation d’adresses Internet d’intérêt en la matière.

8- Évitez de conclure des accords commerciaux nébuleux;

Justificatif - Ce huitième commandement reproduit ici l’objectif de base de la veille juridique, lorsque celle-ci se pratique dans le cadre d’une transaction d’affaires quelconque.  Il n’y a rien de plus dangereux pour une entreprise que de conclure des accords commerciaux nébuleux qui ouvrent la porte à d’importants imprévus qui engendrent souvent des coûts cachés substantiels.  Cela peut se produire lorsqu’un contrat n’énonce pas clairement la portée d’une obligation ou d’un droit d’une des parties, exposant ainsi cette entreprise à des interprétations différentes d’un tel engagement ou droit, dont certaines peuvent lui être très coûteuses. Elle se trouve alors prise au dépourvue devant les conséquences d’une telle interprétation.  Cette situation se produisant hélas trop fréquemment, il importe d’y mettre fin dans la mesure du possible.

Problématique - Les gens d’affaires, pour qui le concept d’une transaction s’articule plus aisément que ses modalités, ont souvent tendance à déléguer cette tâche à un juriste. Ils croient erronément que celui-ci possède toute l’expertise nécessaire pour établir les modalités de la transaction.  Cette façon de faire, quoique très répandue, ne constitue malheureusement pas la meilleure pratique pour le motif qu’elle constitue un prétexte facile, invoqué par les gens d’affaires, pour limiter leur participation au processus transactionnel aux seuls aspects financiers (coûts apparents) de la transaction négligeant de ce fait ses aspects techniques ou commerciaux aptes à générer des coûts cachés parfois substantiels qu’une entreprise peut ne pas être en mesure d’absorber.

Solution suggérée - Afin de faciliter l’implication des gens d’affaires dans le processus transactionnel impliquant la conclusion d’un contrat écrit, nous leur recommandons le séminaire intitulé «Contrats d’affaires : un mode de présentation et d’analyse des contrats qui simplifient les transactions», dont l’objectif principal est d’initier les participants à l’univers des contrats et à une méthodologie de travail qui élimine le régime de confusion qui y prévaut.  Nous leur recommandons aussi de faire l’effort de consulter des modèles de contrats qui portent sur la transaction qu’ils souhaitent réaliser pour les aider à définir leur éventuel contenu qui documente la transaction visée.  De nombreux sites Web offrent ce genre de documents.  Il suffit d’indiquer dans le moteur de recherche que vous utilisez le nom du contrat recherché pour voir les différents choix qui s’offrent aux gestionnaires d’entreprise.  Mentionnons au passage qu’Édilex met à votre disposition un vaste répertoire de contrats dont le principal attribut est le fait que tous les contrats y répertoriés respectent des normes de présentation universelles qui en facilitent la lecture et l’utilisation. Une simple lecture de ces contrats permet aux gens d’affaires de faire d’une pierre deux coups, à savoir : s’initier aux modalités possibles de la transaction envisagée et établir, à l’aide d’un tel instrument, leurs préférences contractuelles.  Ce dernier devra documenter la version finale de l’accord commercial.  Il convient de signaler que si le projet de contrat émane de l’autre partie, il est également possible pour les gens d’affaires de maintenir leur implication dans le processus transactionnel à l’aide des nombreuses grilles d’analyse destinées à servi de «benchmark», en ce qu’elles permettent de voir non seulement ce que le contrat sous analyse contient, mais aussi ce qu’il ne contient pas.  Voir à ce propos notre chronique intitulée : «L’analyse d’un contrat : la technique de benchmark», pour en apprendre davantage sur le sujet.

9- Mettez sur pied un système d’archivage spécifique pour l’ensemble de la documentation juridique de l’entreprise;

Justificatif - Ce neuvième commandement fait état de la nécessité d’avoir un système d’archivage spécifique à la gestion juridique d’entreprise.  Règle générale, l’archivage de la documentation juridique au sein d’une entreprise se fait d’abord et avant tout en fonction de la gestion financière de l’entreprise, plutôt qu’en fonction de sa gestion juridique.  Résultante, de nombreux documents importants sont archivés dans les archives comptables qui répondent à des impératifs très différents.  À la fin d’un exercice financier, de nombreux documents à haute valeur juridique peuvent ainsi perdre de leur visibilité/accessibilité lorsqu’ils figurent dans des dossiers comptables entreposés dans des entrepôts d’archives peu invitants.

Problématique - Il n’existe pas de système d’archivage universel pour la documentation juridique d’une entreprise. De plus, les gens d’affaires ne croient pas utile d’investir du temps dans la création d’un tel système dont la rentabilité n’est pas évidente à leurs yeux.

Solution suggérée - Afin de faciliter la tâche aux gens d’affaires qui sont convaincus des mérites d’un tel système d’archivage, mais qui ne savent pas par où commencer, il convient de réitérer ici que le Grand Livre d’Entreprise dont nous avons fait état précédemment peut également jouer le rôle d’un d’archivage juridique  puisqu’il est possible d’y ranger l’original ou une copie de tous les documents juridiques matériels d’une entreprise.

10- Tenez un journal de relance des actions juridiques importantes de l’entreprise.

Justificatif - Bien que ce dixième commandement fasse état d’une règle élémentaire de bonne gestion, nous croyons important de faire un rappel spécifique de cette règle dans le suivi juridique d’une entreprise en y ajoutant la mention que, sur le plan juridique,  de nombreuses échéances ratées ne se prêtent pas à une rectification ultérieure occasionnant ainsi des dommages irréversibles pour une entreprise.  En effet, certaines de ses dates font référence à des échéances précises pour l’exercice d’un droit ou le respect d’un engagement, d’autres doivent servir aux fins de la production d’avis/rapports/formulaires de toute sorte tandis que certaines d’entre elles peuvent marquer l’échéance d’un droit ou d’une obligation.  Bref, il y a toute une panoplie de dates importantes, dont il faut tenir compte et dont il ne faut pas perdre de vue

Problématique Où inscrire de telles dates?  Qui doit prendre en charge le suivi d’un tel calendrier?

Solution suggérée - Il est possible d’utiliser la fonction rappel qui figure dans la plupart des logiciels ayant une fonction calendrier à une telle fin.  Autre possibilité plus spécifique à la gestion juridique serait la création d’un journal de relances dédié aux actions juridiques et indiqué dans la section planification du Grand Livre d’Entreprise. Pour les adeptes de l’informatique, il est désormais possible de mémoriser et d’archiver de tels documents dans un ordre semblable à celui préconisé par le Grand Livre d’Entreprise.  En ce qui concerne la personne la mieux placée pour faire le suivi d’un tel calendrier, trois choix, à l’interne, selon le cas, le chef du juridique de l’entreprise ou, à défaut d’un tel poste au sein de l’entreprise, le chef du service comptable dans lequel transite généralement toute la documentation pertinente à l’établissement d’un tel journal. À l’externe, nous croyons que le juriste, qui agit comme principal conseiller juridique d’une entreprise, devrait aussi considérer sérieusement de prendre une telle initiative.

Conclusion

Les dix commandements que nous avons formulés, bien que couvrant l’essentiel de ce qui doit être une prestation idéale de gestion juridique d’entreprise, n’ont rien d’absolu.  Il faudra toujours adapter ceux-ci aux circonstances particulières de chaque situation où il y a lieu de les appliquer, afin d’en faire de bons serviteurs, plutôt que de mauvais maîtres.  Chose certaine, l’effort déployé, pour respecter de tels commandements, engendrera à coup sûr de nombreux bienfaits pour toute entreprise se livrant, par l’entremise de ses administrateurs, ses cadres et ses dirigeants, à une saine gestion juridique de ses activités.

Les faits

Le contexte entourant la conclusion de l’entente visant la commercialisation de l’invention des deux principaux dirigeants de Promotion Nord-Sud inc. (ci-après, Nord-Sud) dans l’affaire Promotion Nord-Sud inc. c. Novopharm ltée¹, C.S. Montréal, no 500-05-068108-016, 10 mars 2006, j. Poulin;] se résume comme suit :

-    au cours des premiers mois de l’an 2000, MM. Richard Campeau et Gilles Blackburn, fondateurs et actionnaires de la société Promotion Nord-Sud Inc., créent des étiquettes « embossées » permettant le décodage par simple contact du bout des doigts de la posologie relative à une médication, destinées aux personnes âgées et celles qui éprouvent des problèmes visuels;

-    devant l’accueil enthousiaste que suscite leur invention auprès de l’Ordre des pharmaciens du Québec, ces derniers entreprennent dès le printemps 2000 des démarches pour commercialiser leur invention;

-     c’est dans le cadre de ces démarches qu’ils rencontrent les représentants de Novopharm Ltée (ci-après, Novopharm), lesquels manifestent rapidement leur désir de devenir distributeur exclusif de ce produit;

-     dans le but de s’assurer de cette exclusivité, le directeur des ventes de Novopharn s’engage donc, au nom de celle-ci, verbalement d’abord, puis par une lettre d’intention datée du 1er juin 2000 qu’il fait parvenir à Nord-Sud, à « s’approvisionner (…) en étiquettes spécialement conçues pour aider les clients semi-voyants, ou autres, à mieux observer leur traitement pharmaceutique² et à mettre à la disposition de l’entreprise sa « force de vente » pour les mettre en marché;

-    il est à noter qu’en date des différentes rencontres organisées entre les parties, avant la conclusion du contrat, aucune étude de marché n’a été encore effectuée, en vue de valider l’opportunité de ce projet d’affaires, autant par ses créateurs, que par Novopharm qui entreprend généralement toujours des tests de marketing pour éprouver les nouveaux produits;

-     de plus, les concepteurs de Nord-Sud n’ont pas en leur possession, lors de la plupart de leurs discussions avec Novopharm, de vraies étiquettes :  ils utilisent, à titre d’outils promotionnels, des reproductions de ces dernières et un panneau cartonné pour imager le concept;

-     à quelques jours de la signature du contrat, à l’occasion de l’une des dernières rencontres, le directeur-général des ventes de Novapharm prend connaissance d’un support utilisé par les concepteurs pour le transport des rouleaux d’étiquettes.  Suite aux explications de l’un des concepteurs d’étiquettes, qu’il ne s’agit là que d’un prototype utilisé pour déplacer les rouleaux d’un lieu à l’autre, celui-ci déclare que « ça lui en prend un présentoir » et que celui en leur possession convient parfaitement à l’usage auquel on le destine;

-     un contrat de distribution exclusive pour le Québec est conclu entre Nord-Sud et Novopharm le 8 juin 2000, lequel prévoit l’achat de 5 millions d’étiquettes pour les années 2000, 2001 et 2002;

-     le contrat prévoit l’engagement de Nord-Sud de livrer les étiquettes « sur des rouleaux prêts pour usage » dans des «présentoirs d’installation facile pour les pharmacies»;

-    ce contrat ne semble pas contenir de mention précise sur les présentoirs autre que le fait qu’il s’agit de « présentoirs d’installation facile dans les pharmacies », et que Novopharm s’engage à en acquérir 1300, au coût de 24 $ chacun, la description de ceux-ci nous étant donnée par le récit de l’un des inventeurs lors de son témoignage;

-    de plus, il ne semble pas contenir de spécifications concernant les normes de fabrication des présentoirs;

-    les étiquettes sont imprimées et les présentoirs fabriqués pour la première fois pour être vendues à la fin du mois de juillet 2000;

-    vers la fin de septembre 2000, l’un des représentants de Novopharm informe les gens de Nord-Sud que les présentoirs comportent une défectuosité : les rouleaux sur lesquels sont accolées les étiquettes s’entremêlent lorsqu’ils se déroulent sur ceux-ci;

-    Nord-Sud récupère donc les présentoirs pour les faire corriger, ce qui est fait quelques jours plus tard, à la satisfaction de Novopharm, une lettre confirmant cet état de fait est émise par Novapharm en date du 25 octobre 2000;

-    entre les mois d’octobre 2000 et avril 2001, aucun autre reproche n’est formulé à l’égard du produit de Nord-Sud et, à l’appui de cette impression de la part des dirigeants de Nord-Sud, on souligne la réception d’une carte de Noël à la fin de l’année 2000, laissant croire que tout est rentré dans l’ordre;

-    Novopharm avise Nord-Sud en avril 2001 qu’elle n’entend pas poursuivre sa relation d’affaires avec elle pour le motif que les présentoirs défectueux ont tué le produit et que les étiquettes étaient trop grosses, et par conséquent, qu’elle n’acquerra pas les 5 millions d’étiquettes pour les années 2001 et 2002;

-    Nord-Sud met en demeure Novapharm de respecter ses engagements, en vertu du contrat de distribution, d’où le litige.

Les questions en litige

1. Novopharm peut-elle obtenir la résiliation du contrat conclu avec Nord-Sud, en se fondant sur le fait que les présentoirs étaient défectueux?
2. Peut-elle, dans le même but, soutenir que les étiquettes tactiles étaient trop grosses et que Nord-Sud n’a pas fait les efforts nécessaires pour commercialiser le produit après avoir apporté aux présentoirs les correctifs requis?
3. Si oui, quels dommages Novapharm est-elle en droit de réclamer? Si non, Nord-Sud peut-elle obtenir le montant de 355,500$ quelle demande au Tribunal de lui accorder?

La décision

La juge Poulin, après avoir examiné les faits attentivement, décide de condamner Novapharm, en invoquant le caractère accessoire des présentoirs, le fait que celle-ci ne s’est jamais plainte des présentoirs après leur réparation et le fait que la grosseur des étiquettes n’a jamais été dénoncée comme étant un vice de qualité, condition essentielle au recours en responsabilité contractuelle.  Le montant de la condamnation s’élève à  355,500$ plus les intérêts.

Observations

Cette décision, qui a été portée en appel,  constitue une belle illustration d’un processus d’affaires déficient qui n’a pu être redressé par le contrat de distribution exclusive mis en place pour cadrer juridiquement l’opération commerciale visée par les parties.

Novapharm se devait de prendre la mesure, dans le cadre de son processus d’affaires, du risque inhérent à cette opération impliquant une importante obligation d’achat et de tenter, dans le contrat de distribution exclusive à intervenir, de le baliser de façon acceptable pour les deux parties.

Il est clair, à la lumière des faits de cette affaire, que le contrat de distribution exclusive intervenu entre les deux parties ne prévoyait pas clairement cette problématique, d’où le litige.  Cette omission peut prendre sa source à quatre endroits différents dans la dynamique de collaboration menant à la production du contrat de distribution exclusive, il peut s’agir:

-  d’une mauvaise identification par Novapharm de son risque (besoin);
-  d’une mauvaise expression du besoin au juriste chargé de le baliser;
-  d’une mauvaise compréhension de ce besoin par le juriste au dossier;
-  de l’omission de gérer/solutionner cette problématique correctement dans le contrat.

Il n’est pas de notre propos de commenter sur le pourquoi ce risque d’affaires n’a pas été commercialement et juridiquement bien géré par Novapharm.  Ce qu’il faut retenir c’est que le processus d’affaires et son éventuel cadre juridique (contrat) sont des vases communicants et que les gens d’affaires et les juristes doivent se doter des moyens appropriés pour éviter que ce genre de situation se produise à l’avenir.Pour y parvenir, il faut que ceux-ci trouvent le moyen de mieux se compléter afin de pouvoir effectuer une gestion de risques à la mesure des besoins de nos entreprises.

Élément de solution

Nous croyons, au fil de nos trente années de pratique, avoir découvert un tel moyen, en recommandant à nos clients de s’inspirer dès le début de leur processus d’affaires d’un modèle de contrat servant à cadrer le genre d’opération commerciale qu’ils désirent réaliser.  Pour faciliter cet exercice nous avons aussi conçu des normes de présentation qui facilite considérablement sa consultation.

Un tel modèle de contrat de distribution aurait pour effet de sensibiliser les gens d’affaires très tôt dans un processus de la dimension juridique d’une transaction.  Cette prise de conscience se traduirait rapidement en une sorte de veille juridique, que ceux-ci pourraient effectuer en simultané dans le cours d’une transaction.

À l’aide d’un tel document, servant de tableau de bord de la transaction envisagée, les gens d’affaires pourraient ainsi mieux identifier et exprimer leurs besoins en terme de gestion de risques.  Les juristes quant à eux bénéficieraient d’une meilleure compréhension de ceux-ci, leur permettant ainsi un déploiement mieux ciblé des solutions s’y rapportant.

Cette façon de faire, bien que ne constituant pas une garantie de réussite a, à tout le moins, le mérite d’accroître les chances d’intercepter une erreur avant qu’il soit trop tard.

Conclusion

Des situations comme celle vécu dans l’affaire Novapharm se produisent hélas trop souvent puisque les gens d’affaires et les juristes éprouvent beaucoup de difficultés à bien s’arrimer d’où l’importance de développer une nouvelle dynamique de travail entre eux sous le signe de la gestion juridique qui propose un savoir-faire et une instrumentation mieux adapté au suivi juridique des activités d’une entreprise.