Faits

Examinons d’abord les faits de l’affaire en question¹. L’Aéroport de Montréal (ADM) fait appel à Entreprises d’électricité Rial inc. (Rial) pour la réalisation de travaux électriques. L’entente prévoit l’achat et l’installation de 660 luminaires, ballast et lampes, l’une des exigences formelles et explicites d’ADM étant que la lumière provenant des lampes soit blanche. Ceci étant, Rial fait appel à Lumen pour le contrat de fourniture des composantes. Lumen, en revanche, s’adresse à Elliptipar (fabricant) pour la fourniture des luminaires. Elliptipar prépare des croquis des luminaires avec une mention concernant l’utilisation des lampes de marque du fabricant Osram Sylvania (Sylvania), mais recommande le choix de lampes Phillips. Les dessins, ayant été approuvés par ADM, sont retournés à Elliptipar pour la conception des luminaires. Ces luminaires, ainsi que les lampes et les ballasts, sont livrés directement au chantier d’ADM. Près de deux mois après l’installation, une variation de couleur de teinte verdâtre ou rosâtre est observée. Sur le champ, Rial se plaint à Lumen de ce défaut inacceptable. Sylvania, en tant que fabricant, accepte de remplacer les 660 lampes par de nouvelles du même modèle et assume également tous les coûts reliés à la main d’œuvre. Or, le problème persiste. ADM fait donc appel à un expert de son choix (Spectralux) pour identifier le problème. Selon lui, il se trouve que la conception des luminaires serait « inadéquate pour ce type de lampes ». Spectralux recommande, comme solution, d’utiliser une nouvelle sorte de lampes, toujours de Sylvania. Ainsi, Rial se tâche d’effectuer les travaux de modification. Enfin, ADM étant satisfaite, celle-ci paie le solde dû à Rial en vertu des travaux d’origine. Cette dernière s’adresse à son fournisseur Lumen pour lui réclamer une indemnité  pour le coût des travaux supplémentaires occasionnés par ce défaut. Lumen, croyant ne pas être responsable du problème, refuse de payer.

Jugement antérieur

En première instance, la juge reconnaît qu’une variation de couleur est observée et donc qu’ADM ne peut jouir de la lumière blanche escomptée, tel que convenu et spécifié dès le départ. En ce qui a trait à la cause du problème, étant confrontée à deux expertises contradictoires, elle préfère retenir le témoignage de l’expert Lin, témoin d’Elliptipar, qui exclut la possibilité que la faute soit attribuable aux luminaires fabriqués par Elliptipar. La juge attribue le problème au modèle de lampe utilisé de Sylvania. Le recours de Rial est rejeté et ainsi, le recours en garantie contre Lumen est sans objet.

Question en litige

Qui doit répondre du vice de qualité des lampes et ainsi, défrayer les coûts de remplacement de la totalité de celles-ci?

Analyse

Le présent litige met en cause la garantie de qualité des articles 1726 et suivants du Code civil du Québec. En effet, nul ne conteste le fait que le bien acheté par ADM comporte visiblement un vice de qualité, ne produisant pas la lumière blanche escomptée. Les principes applicables au litige en question sont énoncés par les juges de la Cour suprême dans l’arrêt ABB c. Domtar². D’abord, à la garantie de qualité d’un bien est tenu le vendeur, se devant de garantir que le bien acheté est exempt de vices cachés qui rendraient le bien « impropre à l’usage auquel on le destine ou qui diminuent tellement son utilité que l’acheteur ne l’aurait pas acheté, ou n’aurait pas donné si haut prix […] »³. Cette garantie protège l’usage du bien et s’applique à la condition qu’il existe un vice grave, caché, inconnu de l’acheteur et dont l’existence est antérieure à la vente⁴. Le vendeur n’est pas le seul tenu à cette obligation; y sont également tenus le fabricant, le distributeur ou le fournisseur du bien⁵. Ceci étant, la question en l’espèce se pose de savoir à qui le défaut est imputable. Se fiant à l’analyse des expertises par la juge de première instance, les juges de la Cour d’appel concluent que la variation de la couleur n’étant dû ni  aux ballasts, ni aux luminaires, il va de soi que les lampes Sylvania en sont responsables. Mais, il reste de savoir qui doit répondre du choix de ces lampes. À cette dernière question, les juges soulignent que la preuve démontre que ce n’est qu’à la demande de Lumen que la mention des lampes Sylvania apparaissait sur les dessins de conception des luminaires. Elliptipar, pour sa part, avait suggéré la lampe Philips. Ceci étant, elle s’est acquittée de son obligation de renseignement. Le défaut ne lui est donc pas imputable.

En ce qui a trait à Lumen, considérée comme vendeur professionnel, l’analyse se corse. Du régime de la garantie de qualité découlent deux présomptions légales prévues au Code civil : une présomption d’antériorité du vice⁶ ainsi qu’une présomption de connaissance du vice par le vendeur⁷. Lumen doit réussir à repousser ces présomptions pour dégager sa responsabilité. Examinons-les une à la fois. La présomption d’antériorité du vice sous-entend que le défaut existe au moment de la vente lorsque le mauvais fonctionnement survient prématurément. Il existe trois formes de vices cachés : matériel (touchant un bien en particulier), fonctionnel (relié à la conception du bien) et conventionnel (si l’acheteur a indiqué l’usage particulier qu’il entend faire du bien). La situation présente met en cause ce dernier défaut puisqu’il avait été spécialement spécifié par ADM que la lumière se devait d’être blanche, ce qui ne fut visiblement pas le cas. Le mauvais fonctionnement des lampes étant survenu prématurément, cette présomption n’est pas repoussée et on peut en conclure que le défaut de qualité est imputable à Lumen. La présomption de connaissance, pour sa part, implique que le vendeur doit connaître les marchandises vendues ainsi que leurs vices et suppose qu’un vendeur professionnel mettant en marché un produit vicié est fautif. Cette présomption n’est pas irréfragable, bien que n’étant normalement pas repoussée sauf en présence de circonstances particulières ou par « la preuve d’une conduite irréprochable comme vendeurs professionnels […] »⁸». Les circonstances particulières telles que mentionnées dans l’arrêt Domtar, sont limitées à deux : la faute causale de l’acheteur, d’un tiers ou la force majeure ainsi que le risque de développement (Voir explications plus bas). Rien dans la preuve ne permet d’affirmer que Lumen est parvenue à réfuter la présomption. Ceci étant, « elle est responsable du vice et doit répondre des dommages en résultant »⁹».

Décision

Lumen, seule responsable des dommages, doit rembourser Rial pour la totalité du coût de remplacement des 660 lampes, montant préalablement défrayé par Rial pour satisfaire ADM. Aucun recours en garantie ne peut tenir contre Elliptipar, cette dernière n’ayant aucune responsabilité quant au défaut de qualité.

Observations

Obligation de renseignement

Souvent, on traite de la garantie de qualité parallèlement à l’obligation de renseignement du vendeur. Or, tel qu’expliqué dans Domtar, précité, il importe de distinguer ces notions car chaque règle est mise en œuvre dans des situations précises et différentes. D’abord, mentionnons que la garantie de qualité est prévue au Code civil du Québec à son article 1726 et s’applique seulement lorsqu’on est en présence d’un vice caché (matériel, fonctionnel ou conventionnel). Elle est spécifique au régime de la vente. Pour sa part, l’obligation de renseignement découle plutôt du principe général de bonne foi¹⁰ et du consentement libre et éclairé. De plus, elle n’est pas limitée aux vices cachés, mais englobe plutôt « toute information jugée déterminante pour une partie à un contrat »¹¹. Elle s’applique à tout le régime contractuel. Ceci étant, l’obligation de renseignement, avec un spectre d’action nettement plus large, englobe ainsi la garantie de qualité « dans la mesure où le vendeur manque à son obligation de dénoncer un vice »¹². L’acheteur peut donc choisir de prendre un recours en garantie ou, s’il échoue ou n’est pas plaidé, alléguer un manquement à l’obligation de renseignement. Or, certaines conséquences résultent de ce choix. En effet, lorsque le consentement de l’acheteur est vicié par une erreur simple, l’acheteur ne peut réclamer que l’annulation du contrat en vertu de l’obligation de renseignement, ce qui rend cette forme de recours moins intéressante s’il existe d’autres options pour l’acheteur, tel que le recours en garantie¹³. « En cas de dol, le recours en réduction des obligations et celui en dommages-intérêts s’ajoutent au recours en annulation du contrat  rendant cette formulation similaire, au moins quant à son résultat, aux régimes des garantie. »¹⁴

Garantie de délivrance

On ne traite pas de la garantie de délivrance dans le jugement, mais il aurait pu être pertinent de le faire. En effet, cette garantie prévue à l’article 1720 C.c.Q., se traduit par une obligation de fournir « un bien rigoureusement conforme à celui qui a été convenu »¹⁵. Cette garantie semble recouper la garantie de qualité en ce sens qu’elle assure la conformité du bien livré quant à son identité, sa quantité ainsi que sa qualité. Or, ce n’est pas tout manquement au plan de la qualité qui est couvert par cette garantie; seulement lorsque le manquement allégué se rapporte à une qualité ou une caractéristique requise par l’acheteur et communiquée au vendeur en vue d’un usage particulier du bien. Le litige en question prend toute son importance du fait que l’acheteur avait communiqué une caractéristique particulière requise pour les lampes commandées. Évidemment, il peut être ardu de distinguer ces deux types de garantie puisque dans les deux cas, on évalue les manquements en fonction des attentes de l’acheteur. C’est pourquoi la Cour d’appel dans Compagnie Northland Corporation c. Billots sélect 2000¹⁶, semble affirmer qu’une situation puisse être traitée en vertu de l’une ou l’autre. La garantie de délivrance impose une obligation de résultat: le seul moyen de s’exonérer étant de prouver la force majeure ou la faute de l’acheteur. Or, le fardeau de l’acheteur peut sembler plus simple que lorsqu’il invoque la garantie de qualité en ce sens qu’il n’a qu’à prouver la non-conformité avec les modalités de l’entente et non le vice caché rencontrant toutes les conditions prévues à l’article 1626 C.c.Q.

Risques de développement

Nous avons plus haut effleuré le sujet des risques de développement comme façon de repousser la présomption de connaissance prévue à l’article 1728 C.c.Q. Il n’est pas question de cette circonstance particulière dans le litige mais il n’est pas inutile à ce stade d’en expliquer les grandes lignes. « Il s’agit d’un moyen pour le fabricant de s’exonérer lorsque le défaut du bien vendu ne pouvait être découvert en raison de l’état des connaissances scientifiques et techniques lors de sa mise en marché. Dans ces cas, seules les découvertes scientifiques ou technologiques subséquentes à la mise en marché permettent de découvrir le vice du produit.»¹⁷ Ce moyen de défense est partiellement codifié (en matière extracontractuelle) à l’article 1473 C.c.Q. et s’inspire également des propos de la Cour suprême¹⁸. Dans le cas qui nous concerne, il n’y avait pas lieu d’appliquer cette circonstance puisque la technologie aurait pu permettre de faire des tests et d’identifier le défaut ainsi que sa cause avant de vendre le produit à ADM.

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Faits

Le demandeur Gamache exploite, en tant que travailleur autonome, une entreprise de consultation et de formation dans le domaine du transport sous le nom de Formation Pierre Gamache. En 2004, il offre sporadiquement ses services à la ville de Québec (ci-après la Ville). Il travaille à la pige pendant quelques semaines (tout en se gardant une autre clientèle), après quoi il soumissionne sur un appel d’offres, suivant les conseils de son superviseur, représentant de la Ville.  Suite à sa soumission, il obtient, en juin 2005, un contrat de services d’une durée fixe d’un an avec possibilité de prolongation pour une année supplémentaire. Après avoir fait part à son superviseur de son inquiétude due au fait que son contrat risquait de ne pas être renouvelé, ce dernier le rassure en lui mentionnant que celui-ci serait renouvelé automatiquement, le budget de la Ville étant approuvé pour deux ans. Ceci étant, le contrat est bel et bien renouvelé pour un an, suite à une résolution du comité exécutif de la Ville. L’année suivante, Gamache, toujours suivant les conseils de son superviseur, soumissionne pour un second contrat axé d’avantage sur la formation. Il obtient ce contrat en avril 2007, qui contient les mêmes modalités de terminaison et de prolongation que le précédent. Se fiant à son expérience passée, Gamache est certain que son contrat sera, ainsi, prolongé d’un an, soit jusqu’au 1er mai 2009. En janvier 2008, suite à une réunion avec le directeur du service de la formation de la défenderesse, Gamache apprend l’ouverture d’un poste permanent en formation et manifeste automatiquement son intérêt. L’octroi du poste doit, selon la procédure, se faire par l’affichage de l’offre à l’interne d’abord, avant d’ouvrir le poste aux personnes externes. Puisque son contrat est toujours en vigueur, Gamache souhaite s’assurer de l’obtention du poste avant d’en demander l’annulation. Il n’en entend plus parler et ne pose pas d’autres questions à ce sujet.

Le 1er mai 2008, jour de terminaison de son contrat, Gamache continue à travailler dans son bureau, garde le véhicule fourni par la Ville, continue à facturer hebdomadairement à la Ville et ne reçoit aucun avis de terminaison du contrat. Ce n’est que trois semaines plus tard que son responsable l’informe de la non-reconduction de son contrat et du fait qu’une autre personne avait obtenu le poste permanent qu’il convoitait. On lui offre tout de même de continuer à travailler à temps partiel pour quelques semaines et, en juin 2008, il quitte la Ville, faute de travail. Le demandeur avoue ne pas avoir eu l’occasion de soumissionner pour le poste, n’ayant jamais été informé de l’appel d’offres public et ayant omis de vérifier sur Internet. Par la suite, Gamache offre ses services à d’anciens clients et obtient même quelques nouveaux contrats. Or, il affirme que s’il avait reçu un avis de non-prolongation de son contrat, «il ne serait pas resté les bras croisés». Il aurait donc évité les pertes qu’il estime à 35 743$, dues à la façon abrupte dont son contrat s’est terminé ainsi qu’au stress et aux dépenses engendrées dans le but d’obtenir de nouveaux contrats.

Le coordonateur au service des approvisionnements de la Ville de Québec, au sujet du contrat avec prolongation conditionnelle, affirme que si le demandeur avait des questionnements face à la clause en litige, il n’avait qu’à s’informer audit service. De cette manière, il aurait été conscient que le budget de la Ville est adopté pour une période fixe d’un an et que la prolongation de son contrat devait être décidée dans le cadre d’une résolution du conseil exécutif, bien que la condition énoncée au contrat, soit la disponibilité du budget, était rencontrée. Cette résolution n’ayant pas été adoptée, il estime donc normal que le contrait ait été terminé à l’arrivée du terme et qu’ainsi, Gamache aurait dû être en mesure de prévoir cet événement, ayant été avisé de la durée de son contrat dès son octroi.

Question en litige

Le contrat datant d’avril 2007, comportant une durée d’un an avec possibilité de prolongation pour une autre année conditionnellement à l’obtention du budget suffisant était-il prolongé d’office, le demandeur n’ayant pas été avisé de la terminaison du contrat et le budget ayant été jugé suffisant, mais en l’absence d’une résolution du conseil à cet effet?

Prétention des parties

Le demandeur Gamache prétend que la Ville de Québec était liée pour une période totalisant deux années suivant la conclusion du contrat en avril 2007. En effet, il avance que le comportement antérieur de la Ville, soit le fait que son premier contrat avait été renouvelé et les paroles rassurantes de son superviseur, ainsi que l’absence de mécanisme de terminaison du contrat sont des arguments militant en sa faveur.

La défenderesse, quant à elle, soutient que ledit contrat comportait bel et bien une duré fixe, qui aurait pu être modifiée suite à une résolution ou règlement du comité exécutif, ce qui n’a pas eu lieu en l’espèce.

Motifs

Prolongation de la durée d’un contrat par une municipalité

Examinons d’abord la clause au coeur du litige:

« 2.11 ÉCHÉANCIER

Le contrat sera d’une durée d’un (1) an à compter de la date d’adjudication. Par la suite, avec l’accord des deux parties, il y aura possibilité de prolongation du contrat pour une année supplémentaire, le tout conditionnel à l’autorisation des autorités concernées de la ville de la disponibilité budgétaire.» (Nous soulignons)

Le tribunal affirme qu’en lisant la clause, on comprend que «la prolongation était une possibilité, non une certitude. Les termes sont clairs»³. Il convient également de remarquer qu’il est expressément mentionné à ladite clause que l’autorisation des autorités concernées est nécessaire pour entraîner la reconduction du contrat pour une année supplémentaire. Pour être renouvelé, le contrat devait donc faire l’objet d’une résolution du comité exécutif, comme il fut le cas lors de la prolongation du premier contrat. En effet, la jurisprudence s’est déjà prononcée sur le sujet, constatant que, les dispositions des organismes municipaux étant d’ordre public, ceux-ci peuvent seulement s’engager contractuellement par le biais de résolution ou de règlement⁴. En l’espèce, on ne pouvait considérer le contrat renouvelé dans la seule mesure où le budget et le besoin de formation étaient présents. En effet, aucune demande de résolution de prolongation du contrat n’a été envoyée au service des approvisionnements. Le demandeur devait se renseigner quant à savoir si tout avait été fait en règle pour que son contrat soit renouvelé, sans quoi il ne pouvait expecter ce dénouement. En effet, «une personne qui contracte avec une autorité publique doit s’assurer que […] toutes les conditions requises par la loi ont été observées: autrement, l’autorité publique n’est pas liée»⁵.

Un autre point à souligner est le fait que le demandeur, suite à l’expiration de son contrat, a tout de même continué à travailler pour la Ville pendant un certain temps. Est-ce un indice de reconduction du contrat? La cour prétend que non. En effet, le superviseur du demandeur pouvait, en vertu de son pouvoir de délégation, faire travailler un fournisseur jusqu’à concurrence du montant de dépenses lui étant alloué en vertu de son autorité. Or, un fonctionnaire ne peut lier la municipalité par ses paroles ou ses gestes, la théorie du mandat apparent ne s’appliquant pas en matière de droit municipal⁶, contrairement au droit des sociétés. En effet, dans Droit municipal québécois⁷, le professeur Jacques L’Heureux s’exprime de la façon suivante:

Une municipalité n’est liée par les actes de ses mandataires que lorsqu’ils agissent dans les limites de leur mandat. Ainsi n’est pas liée par un acte signé par le maire si cet acte est différent de celui qu’il était autorisé à signer. De même, elle n’est pas liée par une autorisation ou un permis octroyé par un officier municipal à l’encontre des dispositions d’un règlement municipal.

La théorie du mandat apparent n’est pas admise en droit municipal. En effet, celui qui contracte avec une muncipalité est presumé connaître l’étendue des pouvoirs de celle-ci ainsi que ceux de ses officiers et agents. La Cour suprême du Canada ajoute, dans un arrêt où elle déclare cette théorie applicable à la Couronne, qu’il n’en est pas de même dans le cas des municipalités parce que celles-ci étant des créatures de la loi, la doctrine de l’ultra vires doit recevoir sa pleine application.

De cette façon, les paroles du superviseur à l’effet que la prolongation devait se faire automatiquement et le fait qu’il a continué à payer Gamache ne peuvent soutenir la position de ce dernier quant au renouvellement du contrat.

L’obligation générale de bonne foi et la notion de préavis de fin du contrat

Un autre argument avancé par le demandeur découle du fait qu’il n’a pas reçu de préavis de fin de contrat dans un délai raisonnable (délai qu’il estime à trois mois). En effet, il prétend que l’obligation de bonne foi obligeait la Ville à le prévenir pour qu’il puisse éviter les dommages lui ayant été causés. Examinons d’abord les fondements légaux de cette obligation. Premièrement, l’article 1375 C.c.Q. prévoit expressément le devoir de bonne foi entre cocontractants dans le cadre de la fin d’un contrat: «La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l’obligation qu’à celui de son exécution ou de son extinction.»

Ensuite, on retrouve à l’article 2805 C.c.Q. une présomption de bonne foi en tout temps, à moins que la loi n’en exige la preuve dans un cas précis. Évidemment, il est normal de penser (et la doctrine en fait également mention⁸) que l’envoi d’un avis est la norme en matière de bonne foi lorsque le client décide de mettre fin aux services de son cocontractant. En l’espèce, il est clair et net que le demandeur n’a pas reçu de préavis dans un délai de trois mois tel que demandé. Or, la preuve révèle que le 11 avril 2008, soit un peu moins d’un mois avant la fin du contrat, le représentant de la défenderesse a bel et bien avisé verbalement Gamache de la non prolongation du contrat. Mais, dans ce cas précis, la Ville avait-elle réellement l’obligation de lui faire parvenir un avis écrit? Il importe de remarquer que le contrat en question en est un à durée déterminée. Bien qu’une clause prévoyant le mécanisme de résiliation du contrat et l’obligation d’envoi d’un avis y soit incluse, celle-ci ne s’applique pas en l’espèce. En effet, il ne s’agit pas de la résiliation d’un contrat toujours en vigueur, mais bien du non renouvellement d’un contrat déjà terminé. Il s’agit d’un contrat à terme extinctif tel que prévu à l’article 1671 C.c.Q. et dont l’arrivée du terme met immédiatement fin à la relation contractuelle entre les parties. De plus, puisque le contrat ne prévoit aucune prolongation automatique (mais plutôt conditionnelle), le terme extinctif met immédiatement fin à l’obligation «à moins d’une manifestation de volonté des parties de prolonger ou de reconduire le contrat venu à échéance»⁹. Le demandeur devait donc s’attendre à ce que son contrat se termine après un an, sans nécessité d’un préavis pour lui en faire mention.  Ceci étant, il aurait dû entamer sa recherche de clients et de contrats pour l’avenir et ainsi éviter les dommages subis en l’espèce. Il est ainsi impossible de conclure au fait que la Ville ait manqué à son obligation de bonne foi puisqu’elle n’avait aucune obligation d’aviser le demandeur, bien qu’elle l’ait fait verbalement quelques semaines avant la fin du contrat.

Décision

Le tribunal, adhérant aux arguments de la défenderesse, en vient à la conclusion que le demandeur n’a pas véritablement été induit en erreur puisqu’il se devait de savoir que son contrat se terminerait en avril 2008. Il conclut également que la Ville n’a pas agit abusivement ni en contradiction avec son obligation de bonne foi.

Observations

1-L’option de renouvellement

L’option de renouvellement est, par définition, une clause permettant au contrat d’être renouvellé unilatéralement à son échéance aux mêmes modalités ou selon des modalités pré-établies. Cette option peut être au bénéfice d’une seule partie au contrat ou de chacune d’entre elles. Il s’agit d’une clause importante que les parties se doivent de rédiger soigneusement pour éviter tout litige quant à son application et ses effets.  La meilleure pratique se rapportant à la rédaction d’une telle clause serait d’énoncer explicitement plutôt qu’implicitement qui est le bénéficiaire de cette option et, le cas échéant, les formalités à respecter (délai de préavis, mode de communication etc.) pour que celle-ci soit levée correctement. Voyons un exemple d’une telle clause tirée de notre matrice transactionnelle répondant à ces critères précis:

À la condition que la PARTIE ………………………. remplisse pleinement, de bonne foi et ponctuellement toutes les obligations qui lui incombent en vertu des présentes pendant la Durée initiale, la PARTIE ………………………. lui accorde ………………. ( ……. ) option(s) de renouvellement du Contrat pour une durée supplémentaire de ………………. ( ……. ) ans.  Afin de se prévaloir de l’option de renouvellement ici prévue, la PARTIE ………………………. doit faire parvenir à la PARTIE ………………………. un avis d’exercice de cette option au moins ………………. ( ……. ) jours/mois avant l’expiration de la Durée initiale.

L’avis prévu afin qu’une partie puisse se prévaloir de l’option se doit de suivre un formalisme imposé à tout avis requis en vertu du contrat. Tel que mentionné par la Cour, un avis verbal découlant d’une conversation informelle ne pourrait tenir. En ce sens, une clause spécifiant les modalités de l’avis est de mise. Une telle clause pourrait, par exemple, se lire comme suit:

Exception faite des clauses du Contrat où il est autrement prévu, tout avis requis en vertu de la présente est suffisant s’il est consigné dans un écrit et expédié par un mode de communication qui permet à l’expéditeur de prouver que ledit avis fut effectivement livré au destinataire à l’adresse indiquée aux présentes pour cette PARTIE ou à toute autre adresse que cette PARTIE peut faire connaître en conformité avec la présente section.

Comme on peut le constater à la lecture de la clause en litige, on peut se questionner sur le fait qu’il s’agisse réellement d’une option de renouvellement puisque la mention «avec l’accord des deux parties» qui figure  dans cette clause implique le consentement de deux parties pour qu’un tel renouvellement se produise ce qui nous sort du champ d’une option réelle qui a un caractère unilatéral.

2-Contrat public et non privé

Cette décision nous fournit aussi l’occasion de rappeler à nos lecteurs que les marchés publics commandent un formalisme plus grand que dans les marchés privés dans la formation des contrats. Le renouvellement d’un contrat nécessite donc que la décision validant celui-ci soit formellement prise par l’autorité compétente et suivant les procédures établies. En l’espèce et tel que mentionné ci-haut, le conseil exécutif était le seul habilité à prendre la décision de renouveler le contrat et devait le faire par résolution ou règlement, tel processus ne pouvant être écarté pour quelle que raison que ce soit. Au plus, on ne peut déduire du comportement d’un simple représentant ni des événements et comportements antérieurs la confirmation de renouvellement du contrat. La décision du tribunal aurait pu être différente en présence d’un contrat relevant du domaine privé. En effet, le formalisme aurait pu être écarté beaucoup plus facilement, laissant place à la possibilité de reconduction tacite du contrat. Le fait que le demandeur ait continué à offrir des services et à facturer à la Ville, qu’il ait gardé son bureau et son véhicule et que son superviseur lui ait affirmer que son contrat serait renouvelé automatiquement auraient pu mener le juge à conclure au renouvellement implicite.

3-Bonne foi

Enfin, cette décision aborde le thème de la bonne foi dans le cadre d’un renouvellement de contrat, en nous précisant que l’envoi d’un avis écrit pour mettre fin à un contrat n’est pas obligatoirement requis lorsque le contrat se termine à la date prévue par les parties et qu’une telle omission ne constitue pas un manquement à l’obligation de bonne foi des parties à un contrat. Par contre, il est évident qu’il serait de mauvaise foi de ne pas aviser le prestataire de services de la terminaison hâtive de son contrat ou de son non-renouvellement s’il prévoit une reconduction automatique à certaines conditions préalablement déterminées. En effet, cela serait considéré comme une violation au devoir de bonne foi de l’article 1375 C.c.Q. et un préavis de non-renouvellement ou de fin de contrat à cet effet serait exigé dans une situation pareille. Or, tel n’est pas le cas en l’espèce.
On peut aussi rattacher à la notion de bonne foi celle de l’obligation de renseignement. Cette obligation est en effet très considérable puisqu’en découle également l’importance du préavis. À cet effet, la Cour suprême dans l’affaire Corpex mentionne que «le fournisseur doit se renseigner et le client (maître de l’ouvrage) ne doit pas, par son action ou omission, contribuer à fausser l’évaluation des risques de celui qui les assume»¹⁰. Ainsi, en l’espèce, la preuve démontre que le fournisseur (Gamache) ne s’est aucunement renseigné aux personnes compétentes pour savoir si son contrat serait réellement prolongé. Il n’a fait que se fier au ouï-dire de son superviseur et aux comportements antérieurs. Quant au maître d’ouvrage (la Ville), il n’a jamais contribué à fausser la vérité pour masquer les risques de fin de contrat à son prestataire de services, ce dernier devant s’y attendre. D’autant plus que les paroles de son représentant ne pouvaient en aucun cas lier la défenderesse, faute d’existence de mandat apparent. Le maître d’ouvrage n’a donc pas manqué à son obligation de renseignement en ne donnant pas de préavis à son cocontractant puisqu’il avait déjà été convenu de la date de fin de contrat. Au plus, le fournisseur aurait dû se renseigner à l’autorité compétente s’il avait des doutes sur le renouvellement de son contrat. C’est par sa faute qu’il a été induit en erreur, aucun reproche ne devant être adressé à la Ville qui n’a pas agi de mauvaise foi en l’espèce.

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Avant d’entrer dans le vif du sujet, une précision technique s’impose. Savoir-Faire Linux inc. (Linux) est une entreprise spécialisée en logiciels libres. Tel que défini par le juge, le logiciel libre est «un logiciel constitué de programmes dont les auteurs ou éditeurs fournissent, sans restrictions ni coûts supplémentaires, le code source aux utilisateurs.[1]» On reconnaît souvent un logiciel libre par le pouvoir qu’ont les utilisateurs de le télécharger gratuitement et de le modifier, le reproduire ou le redistribuer sans aucune autorisation.

Microsoft, quant à elle, est une entreprise spécialisée en logiciels propriétaires. De tels logiciels, nous le savons, comportent plusieurs restrictions quant à la redistribution, modification, reproduction et leur utilisation est restreinte aux personnes ayant accès à un code source suite à l’obtention d’une license moyennant une somme d’argent.

Faits

Dès 1996, la Régie des rentes du Québec (RRQ) utilise la suite bureautique «Office» de Microsoft. En 2002, elle adopte le système Windows 2000 avec la suite Office XP et Visio standard 2002, toujours de Microsoft. En 2006, souhaitant renouveler «son environnement technologique» tout en minimisant le coût et l’impact de la transition chez ses employés et en assurant la continuité d’opération d’anciens logiciels, la RRQ décide de se procurer trois licenses de Microsoft pour un montant s’élevant à 722 000$. Elle dépose ainsi un avis d’intention pour l’acquisition des trois logiciels ciblés de Microsoft, la procédure de la RRQ voulant que si personne ne s’y oppose dans les dix jours, elle peut procéder immédiatement à l’achat. Sur le sujet, la RRQ affirme: «un avis d’intention est justement un mécanisme permettant aux fournisseurs de se manifester afin de faire valoir leur argumentation face à [l’]intention de faire une acquisition».

Suite à cet avis dans lequel la RRQ justifie minimalement son choix des produits de Microsoft, Linux informe la RRQ de sa contestation face à la méthode utilisée. En effet, par une lettre et par la suite dans une rencontre, Linux explique qu’elle croit non-conforme l’avis d’intention, affirmant que le processus d’appel d’offres ne pouvait être écarté en l’espèce, puisque d’autre fournisseurs auraient également pu répondre aux besoins de la RRQ. Linux demande à connaître la base légale sur laquelle s’est prise la décision de ne pas procéder par appel d’offres, dénonce la violation de la politique sur les marchés publics («laquelle va à l’encontre des objectifs visés par le gouvernement d’une libre concurrence et de transparence dans l’octroi des contrats») et informe la RRQ que ses produits auraient parfaitement pu répondre à ses besoins.

Cette dernière, s’appuyant sur l’article 12.4 du Règlement sur les contrats d’approvisionnement de construction et de services de ministères et des organismes publics (le Règlement) [2], répond qu’elle pouvait procéder par avis d’intention puisqu’elle se trouvait en présence d’un fournisseur unique, exception légale prévue à l’obligation de procéder par appel d’offres. De plus, elle prétend que l’obtention de logiciels libres ne pourrait être avantageuse car, en tenant compte des coûts de formations et de l’impact de la transition sur la productivité, ceux-ci dépasseraient le coût de l’obtention des logiciels de Microsoft. Aussi, elle avance qu’autant les objectifs de transparence que de concurrence sont atteints par la publication de l’avis d’intention puisque le processus utilisé en est un prévu dans le Règlement et que l’avis permet à tout intéressé d’en prendre connaissance. De plus, la Régie affirme permettre à la concurrence de se manifester et qu’ainsi, les solutions alternatives proposées seraient analysées.

Ceci étant, bien qu’ayant reçu une opposition suite à son avis d’intention, la RRQ maintient sa décision de se limiter à Microsoft et dépose une demande au CSPQ qui, à la suite d’un appel d’offres, octroit le contrat au revendeur Microsoft autorisé «Compugen Inc.». C’est après la livraison du produit, le paiement du prix et le début du processus de transition de l’équipement que la demanderesse intente le présent recours en jugement déclaratoire.

Question en litige

La question qui se pose en l’espèce n’aurait pu être plus simple: La RRQ avait-elle l’obligation de procéder par appel d’offres?

Prétention des parties

La demanderesse Linux prétend que la RRQ devait agir par appel d’offres, ne pouvant se prévaloir de l’exception du fournisseur unique prévue à l’article 12.4 du Règlement en l’absence d’une recherche sérieuse et documentée.

La RRQ, au contraire, prétend pouvoir utiliser l’exception de 12.4 pour procéder sans appel d’offres, affirmant qu’après une recherche sérieuse et documentée, un seul fournisseur (Microsoft) pouvait répondre à ses besoins. Subsidiairement, la RRQ plaide qu’elle ne visait qu’à faire une mise à niveau de ses logiciels et que ce faisant, elle n’avait pas l’obligation de procéder par avis d’intention, mais qu’un simple avis d’attribution aurait suffit. Les parties mises en cause appuient les arguments de la RRQ, sans plus.

Motifs

L’obligation de procéder par appel d’offres pour l’adjudication des contrats de l’administration publique de plus de 5000$ doit son existence à trois principales raisons:  l’obtention du meilleur produit au meilleur coût, l’abolition du favoritisme et l’égalité de contracter avec l’administration[3]. Le processus d’appel d’offres permet également à l’administration de laisser libre cours à la concurrence et ainsi d’obtenir de meilleurs résultats[4].

L’exception à l’article 12.4 du Règlement sur les contrats d’approvisionnement de construction et de services de ministères et des organismes publics s’applique si et seulement si, après une recherche sérieuse et documentée, l’administration conclut qu’un seul fournisseur pourrait satisfaire ses besoins. C’est d’ailleurs sur le point de la recherche sérieuse et documentée que le litige prend tout son sens. Il s’agit de voir si une telle recherche a réellement été effectuée par la RRQ préalablement à sa prise de décision, l’absence d’une telle recherche étant fatale et rendant inapplicable l’exception sur laquelle la Régie des rentes se base[5]. Il importe de mentionner que le rôle du Tribunal dans ce dossier n’est pas de réviser le choix de l’entreprise à qui le contrat est octroyé. En effet, selon la norme de contrôle établie, la Cour ne peut utiliser son pouvoir de surveillance et de contrôle que pour examiner si la Régie a bel et bien respecté le processus d’octroi du contrat.

Au soutien de son argumentation, la RRQ affirme qu’elle a effectué une veille technologique (constituant, selon elle, une recherche sérieuse et documentée) l’ayant menée à écarter l’option du logiciel libre. En l’espèce, cette veille technologique se traduit par des articles en vrac trouvés dans l’Internet et portant sur les avantages, désavantages et incompatibilités des logiciels libres et des logiciels propriétaires (comme Microsoft), sans aucune analyse. De plus, la RRQ allègue avoir consulté des firmes d’analyse en 2004 et 2005, soit deux à trois ans avant l’octroi dudit contrat, ce qui est énorme dans les domaines technologique et informatique. Enfin, la preuve démontre que la justification dans l’avis d’intention quant au choix de chacun des produits de Microsoft a été bâclée et faite en l’absence de recherche sérieuse et documentée. En effet, il appert de la preuve que l’auteur des arguments avait reçu comme consigne d’écrire «tout ce qui [lui] passe par la tête».

Il est à remarquer que, bien que la Régie affirme rencontrer les critères de transparence et de concurrence en publiant son avis d’intention, l’avis est paru pendant la période des Fêtes, soit du 21 décembre 2007 au 11 janvier 2008. Cela faisait partie de la «stratégie» de la RRQ visant à ce que l’opposition se fasse mince. Ceci étant, cette dernière ne peut affirmer que son processus se voulait transparent.

Enfin, il appert de la preuve présentée par Linux que les logiciels libres auraient également pu remplir les fonctions que recquiert la RRQ. Un appel d’offres aurait donc permis à la RRQ de voir ce qu’étaient en mesure de proposer les autres fournisseurs sans pour autant l’obliger envers ceux-ci, d’autant plus que Microsoft aurait possiblement rajusté son prix à la baisse  pour tenir la route face à ses opposants. Or, plutôt que de favoriser la concurrence, la Régie a seulement cherché à «passer outre à l’appel d’offres et à aller de l’avant avec son choix Microsoft[6]» en se fondant sur le fait que ses employés sont familiers avec les produits Microsoft et que le logiciel libre entraînerait des coûts supplémentaires pour la formation et la transition, montants qui n’ont pas été prouvés.

Quant au fait que le contrat n’est octroyé que dans le but de faire une mise à niveau de l’équipement informatique, la Cour n’est pas d’accord avec l’argument de la RRQ. En effet, elle affirme qu’il s’agit bel et bien d’un renouvellement  puisqu’il a été établi que les nouveaux logiciels sont incompatibles avec le système d’exploitation des appareils et donc que le passage de Windows 2000 à Vista ne pouvait se faire qu’avec une nouvelle installation, ce qui est contraire à la définition même de l’expression «mise à niveau»[7].

Décision

En l’absence de recherche sérieuse et documentée pouvant justifier le choix d’un fournisseur unique, le tribunal conclut à l’obligation de la RRQ de procéder par appel d’offres. En effet, sans avoir nécessairement fait preuve de mauvaise foi, la RRQ a tenté d’utiliser l’exception prévue, sans toutefois accomplir le minimum requis. La Régie n’ayant pas agi correctement, cela permet au tribunal d’affirmer qu’elle ne pouvait se prévaloir de cette exception, une exception s’interprétant toujours restrictivement. Or, le contrat ayant été octroyé, le prix, payé et la transition de plate-forme technologique, effectuée, le tribunal affirme «[qu']il ne serait pas raisonnable d’annuler rétroactivement la transaction intervenue, le tout en l’absence de mauvaise foi des mis en cause et sans connaître de façon certaine l’issue d’un appel d’offres qui aurait dû être tenu à l’époque.»[8]

Observations

Il est intéressant de remarquer que suite à un verdict de non-respect de la procédure prévue au Règlement sur les contrats d’approvisionnement de construction et de services de ministères et des organismes publics, le tribunal a tout de même cru bon de ne pas assortir le contrat d’une peine de nullité absolue. Mentionnons que les dispositions législatives et réglementaires qui imposent l’appel d’offres pour l’attribution des contrats des organismes publiques sont, en soi, des règles d’ordre public[9] et impératives[10]. Le fait de procéder par appel d’offres est donc une obligation et non une suggestion lorsqu’on ne peut se prévaloir des exceptions. Il s’ensuit que le défaut d’effectuer un appel d’offres lorsque celui-ci est requis est sanctionné par la nullité absolue du contrat qui en résulte[11]. En effet, la violation d’une règle impérative d’ordre public mène directement à la nullité absolue du contrat en vertu de l’article 1417 du Code civil du Québec. Ceci étant, toute personne intéressée peut invoquer cette nullité[12] et le juge peut la prononcer d’office[13].

Or, se basant sur son pouvoir de surveillance et de contrôle, le tribunal affirme posséder la discrétion de déterminer si la conclusion à laquelle il arrive est excessive eu égard aux circonstances. En effet, le pouvoir discrétionnaire de la Cour supérieure découle de l’article 33 du Code de procédure civile[14]. Cette question est couverte par la jurisprudence. Deux importants arrêts de la Cour suprême établissent la règle en la matière: Harelkin c. Université de Régina, [1979] 2 R.C.S. 561 et Immeubles Port-Louis ltée c. Lafontaine (Village), [1991] 1 R.C.S. 326. Il ressort de ces arrêts que «[le] pouvoir discrétionnaire déterminé doit être exercé avec retenue lorsque la justice naturelle a été violée» et que son exercice doit être justifié. Mais ce pouvoir du tribunal peut-il être utilisé même si la violation implique une règle d’ordre public et donc annuler un verdict de nullité absolue seulement car la remise en état serait trop difficile? Telle est la question à laquelle nous tentons de répondre. Il est évident que le juge, en affirmant que l’annulation rétroactive serait déraisonnable en l’absence de mauvaise foi des parties mises en cause, veut prôner l’équité et protéger les parties de bonne foi. Or, de dire que le fait qu’il ne connaisse pas l’issue de l’appel d’offres qui aurait été tenu à l’époque lui permette de décider, en vertu de son pouvoir de contrôle, de ne pas annuler le contrat, est tout de même étonnant. En effet, le fait d’obliger l’administration à procéder par appel d’offres n’implique-t-il pas le fait de ne pas connaître d’avance le résultat de celui-ci? De plus, bien que le juge qualifie d’excessive la conclusion recherchée, nous croyons que la nullité d’un contrat n’est pas une conclusion excessive en soi. C’est la conséquence de la nullité, soit la remise en état, qui serait ardue vu l’état avancé des prestations réciproques lorsque l’action en jugement déclaratoire est portée devant le tribunal. Or, il importe de souligner que la Cour supérieure a précédemment affirmé sur ce sujet que le fait d’avoir déjà effectué un paiement ne peut légaliser un contrat nul[15]. De plus, au sujet des sanctions ou défaut de procéder par appel d’offres, Mes Giroux et Lemieux rappellent la nullité absolue du contrat et ajoutent : «[...] si bien que [le contrat] ne saurait être légalisé par son exécution en tout ou en partie» (Nous soulignons)[16] . Il arrive cependant très souvent que la remise en état des parties soit difficile, voire impossible. Cela ne signifie pas pour autant qu’à chaque fois que tel est le cas, le contrat conclut par l’administration sans appel d’offres doit être validé.  Imaginons la porte de secours ouverte aux organismes publiques si tel était le cas!

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[2] Règlement adopté en vertu de la Loi sur l’Administration publique, c.A-6.01, r.0.03.

[3] Pierre GIROUX et Denis Lemieux, «Contrats des organismes publics et québécois», Farnham, Publications CCH-FM, 2 novembre 2006.

[4] Pierre ISSALYS et Denis LEMIEUX, «L’action gouvernementale», Précis de droit des insttutions administratives, 3ème édition, Cowansville, Yvon Blais, 2009, 1566, pp.1148-1149.

[5] Voir à ce propos l’analyse du juge Silcoff dans Alstom Canada inc. c. Société de transport de Montréal, C.S. Montréal, 500-17-031722-062, 9 janvier 2008, para. 154-179.

[6] Supra note 1, para

[7] Selon le Grand dictionnaire terminologique de l’OLF:
«Mise à niveau: modification d’un matériel, après sa livraion visant à le faire bénéficier des ameliorations ou des rectifications apportées ultérieurement en cours de fabrication au matériel de la même série».

[8] Supra note 6, para 210.

[9] Community Enterprises Ltd. C. Acton-Vale, [1970] C.A. 747; St-Romuald d’Etchemin c. S.A.F. Construction Inc., [1974] C.A. 411; East-Angus (Ville d’) c. Adricon Ltée, [1976] C.A. 399.

[10] Bédard c. Labelle, J.E. 82-997 (C.S.), p.7.

[11] Voir par analogie l’article 264 de la Loi sur les services de santé et les services sociaux (L.R.Q., c. S-4.2) et les affaires R. v. Woodburn, (1898) 29 R.C.S. 112; Michaud & Simard Inc. c. Québec (Cité de), (1959) R.P. 181 (C.S.) et Jourdain c. Grand-Mère (Corp. de la ville de), J.E. 83-328 (C.S.).

[12] Havre St-Pierre (Corporation municipale de) c. Brochu (1973) C.A.

[13] Code civil du Québec, L.Q. 1991, c.64, art. 1418.

[14] Code de procédure civile, L.R.Q., c.C-25.

[15] Centre de téléphone mobile (CTM) c. Marieville (Ville de), EYB 2006-102220 (C.S.), para 56-59.

[16] Supra note 4, 5-800.

Dans un appel d’offres, aux dires de la Cour Suprême du Canada il y a deux contrats qui se forment ¹ . Un premier contrat, dénommé «A», qui intervient entre le donneur d’ordre et les soumissionnaires se rapportant à la régie du processus.  À l’expiration du contrat «A», un second contrat voit le jour entre le donneur d’ordre et l’adjudicataire, dénommé «B», pour établir les modalités de leur relation d’affaires. Dans l’application du contrat «A», les tribunaux sont parfois appelés à intervenir pour assurer le respect de deux grands principes s’y rapportant,  à savoir l’intégrité du processus et l’égalité des soumissionnaires. Lorsque les agissements du donneur d’ordre vont à l’encontre de ces deux grands principes directeurs, les tribunaux peuvent aussi avoir à se prononcer sur le droit aux dommages occasionnés par un tel manquement de la part du donneur d’ordre en faveur d’un soumissionnaire qui s’estime lésé par une quelconque inexécution du contrat «A» de la part du donneur d’ordre. Pour se mettre à l’abri d’une réclamation en dommages, une pratique s’est installée parmi les donneurs d’ordre de prévoir au sein des documents d’appel d’offres une clause de non-recours pour tout manquement au contrat de la part du donneur d’ordre.  Dans une décision récente, Tercon Contractors Ltd. c. Colombie-Britannique (Transports et Voirie) ², la Cour Suprême du Canada se penche sur un cas de violation du contrat «A» par un organisme public et l’opposabilité de la clause de non-recours en pareilles circonstances au soumissionnaire qui s’estimait lésé par cette violation.

La Loi prévoit, à son article 13 (1), que :

En d’autres mots, si la sécurité des personnes ou des biens est menacée, l’organisme public peut immédiatement octroyer un contrat de gré à gré, afin de pallier à l’urgence et protéger ces personnes et biens, sans avoir à aller en appel d’offres. L’objectif est bien sûr d’éviter les délais inévitables d’un processus d’appel d’offres, et de corriger la situation immédiatement.

Toutefois, cette règle crée deux problèmes distincts. En premier lieu, il faut déterminer si une situation est effectivement une situation d’urgence. De plus, il faut également déterminer la portée de l’exception, afin de déterminer les limites du droit de l’organisme public d’octroyer un contrat sans appel d’offres.

La notion d’urgence

En premier lieu, il est important de circonscrire les limites de ce qui est considéré être une urgence justifiant la dérogation à l’obligation d’aller en appel d’offres. La Loi nous éclaire en établissant qu’il faut que la sécurité des personnes ou des biens soit en jeu. Ainsi, un organisme public ne peut se prévaloir de cette exception pour justifier un achat qui soit simplement opportun : il faut qu’il existe un réel risque de perte ou un danger réel.

Dans une des rares décisions qui traite de ce sujet, soit l’arrêt Société de Transport de Longueuil c. Marcel Lussier Ltée¹, la Cour d’appel a établi qu’un environnement très fréquenté, qui était mal déneigé, constituait un motif suffisant pour se prévaloir d’une exception d’urgence, puisqu’il existe alors un risque qu’une personne soit blessée.

Faits

En l’espèce, la Société de Transport de Longueuil (ci-après la « STL ») avait requis les services de Marcel Lussier Ltée (ci-après « Lussier ») pour le déneigement du terminus Longueuil et des abribus pour l’hiver 1998-1999, suite à un appel d’offres. Lussier ne s’acquitte pas bien de ce travail et quelques usagers du transport en commun se blessent. La STL résilie le contrat avec Lussier et octroie de gré à gré le contrat de déneigement au deuxième soumissionnaire, sans procéder à un nouvel appel d’offre. Dans les procédures judiciaires qui s’ensuivent, Lussier plaide notamment que la STL aurait dû retourner en appel d’offres pour minimiser ses dommages.

Décision

La Cour d’appel, reconnaissant la situation d’urgence, donne raison à la STL de ne pas avoir procédé à un nouvel appel d’offres et d’avoir accordé un tel contrat de gré à gré. En effet, la situation justifiait de trouver immédiatement une entreprise pour procéder au déneigement, afin d’éviter des blessures additionnelles.

Les tribunaux ne se sont pas encore prononcés sur la notion d’urgence en ce qui a trait à des dommages aux biens. En l’absence de critères jurisprudentiels pour établir en quel cas des dommages ou des risques de dommages aux biens justifient l’octroi d’un contrat sans appel d’offres, nous ne pouvons que nous en remettre au critère de la personne raisonnable. Les organismes publics doivent donc décider, en se basant sur des facteurs objectifs, si une personne raisonnable considérerait qu’il y a réellement urgence.

Portée de l’exception

S’il y a effectivement motif à agir en urgence, l’organisme public doit également déterminer quels moyens il doit prendre pour pallier à l’urgence. Évidemment, il n’est pas possible d’utiliser l’urgence comme simple excuse pour éviter un appel d’offres pour un projet d’envergure. Un toit qui coule ne peut servir d’excuse pour construire une nouvelle aile d’un bâtiment!

Par contre, est-il possible, dans une situation d’urgence, de choisir n’importe quelle solution, peu importe le coût?

Une décision rendue par le Tribunal canadien du commerce extérieur, dans l’affaire Volvo Motor Graders Ltd. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux², nous fournit une piste en statuant que que l’organisme public doit, en pareilles circonstances, se limiter au minimum requis pour pallier à l’urgence, et doit procéder par appel d’offres pour trouver une solution permanente par la suite.

Faits

En l’espèce, suite au bris d’une niveleuse, le Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (ci-après le « Ministère ») doit remplacer celle-ci d’urgence. Bien qu’une niveleuse pouvait être réaffectée temporairement au secteur couvert par la niveleuse brisée, le Ministère décide de procéder à l’achat d’une nouvelle niveleuse, la niveleuse brisée devant éventuellement être remplacée de toute façon. Il lance donc un appel d’offres à ce sujet. Vu l’urgence, le Ministère impose des délais très court. Volvo Motor Graders Ltd. (ci-après « Volvo ») soumissionne mais sa soumission est jugée irrecevable. Volvo entame donc des procédures auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur au motif que l’invitation à soumissionner n’a pas été diffusée avec des délais suffisant pour permettre la tenue d’une procédure d’appel d’offres acceptable.

Décision

Le TCCE décide, eu égard au fait que la preuve démontre qu’il était possible pour le Ministère de bénéficier d’une solution temporaire, soit la réaffectation d’une niveleuse provenant d’un autre secteur, que la situation n’en était plus une d’urgence. Le Ministère aurait donc dû procéder à cette réaffectation, pour ensuite lancer un appel d’offres prévoyant des délais conformes à la loi.

Autrement dit, s’il existe une solution acceptable, même temporaire, pour régler l’urgence et faire gagner suffisamment de temps à l’organisme public pour pouvoir lancer un appel d’offres, cette solution doit être privilégiée. En procédant ainsi, l’organisme public respecte l’esprit de la loi, qui vise à protéger les deniers publics en permettant l’obtention du meilleur prix pour un contrat. En privilégiant la solution temporaire, l’organisme public évite de prendre une décision coûteuse sans réflexion, et évite de payer un prix augmenté vu la situation d’urgence pour pallier au danger.

Conclusion

À la lumière de ce qui précède, il apparaît que l’exception d’urgence, bien que validée par les tribunaux, ne constitue pas pour autant un laisser-passer pour faire n’importe quoi. Le contrat d’approvisionnement, de services ou de construction conclu de gré en gré en pareilles circonstances doit se limiter au strict nécessaire pour mettre fin à l’urgence, sans plus.

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Qu’en est-il?

En l’espèce, la compagnie Leetwo manufacturait, depuis environ 1997, divers produits pour des compagnies spécialisées dans la fabrication d’appareils de communication, Com Dev Wireless International et Phase Altantic Ltd. (ci-après «Com Dev et Phase»).  Désirant assurer la disponibilité constante  de ces produits, Leetwo adresse, au courant de l’année 2000, une lettre à Com Dev par laquelle elle sollicite l’émission d’une commande ouverte («Blanket order») en sa faveur et s’engage à son tour à fabriquer les pièces, selon les spécifications que cette dernière lui communiquerait et à les garder, à ses frais, jusqu’à la réception des bons de commande pour les livrer.  Selon les faits rapportés sur cette affaire, il ressort que cette lettre est demeurée sans réponse, mais que les parties ont néanmoins suivi cette procédure jusqu’à la rupture de leurs relations d’affaires intervenue en 2002, sur l’initiative de Com Dev et Phase.  Dès lors, Leetwo réclame à celles-ci le paiement pour les pièces qu’elle avait déjà fabriquées et gardées en inventaire pour elles.  À l’appui de sa demande, elle allègue qu’elle était liée à Com Dev et Phase, par une entente de «Demand Pull Program», à compter de sa lettre qu’elle leur a adressée en 2000.  De son côté, Com Dev et Phase soutiennent que chaque bon de commande était un contrat spécifique et que leurs obligations à l’égard de Leetwo ne naissaient qu’à la suite de l’envoi et de la réception de celui-ci.  Les premiers juges saisis de cette affaire devaient alors trancher la question de savoir s’il existait entre les parties une «Demand Pull Program» ou non.  Par jugement du 11 janvier 2006, la Cour Supérieure du Québec a décidé qu’une entente de «Demand Pull Program» existait bel et bien entre les parties et s’appuyant sur les articles 2125 et 2129 du Code civil du Québec, a condamné Com Dev et Phase à payer les montants correspondant aux produits déjà fabriqués par Leetwo.  La Cour d’appel, par son arrêt du 31 octobre 2007, vient de confirmer ce jugement, non sans rappeler que les produits étaient fabriqués par Leetwo en fonction des projections fournies par Com Dev et Phase dans le cadre de leur entente et non en fonction des commandes qu’elles lui transmettaient au gré de leurs besoins.  La Cour considère en conséquence que la responsabilité de Com Dev et Phase était engagée pour la totalité des produits fabriqués par Leetwo en vertu du programme mis en place.

Les enseignements

La décision portant sur l’affaire Com Dev Wireless International c. Leetwo Metal inc. révèle à quel point il est important d’encadrer l’utilisation de la méthode dite de «Demand Pull», le tout afin d’éviter de se retrouver en conflit sur l’obligation d’acquérir des produits fabriqués mais non encore livrés au client au moment de la rupture de l’entente.  Il nous apparaît en effet que les parties, dans une entente de «Demand Pull», peuvent éviter un tel conflit si elles ont d’abord pleine conscience de l’existence et de la portée de cette opération, ainsi que si elles ont ensuite pris le soin de formaliser leur entente dans un document, plus élaboré qu’une simple lettre, qui prévoit une disposition négociée sur cette épineuse question.  Dans l’affaire précitée, l’absence d’un encadrement juridique sur la relation des parties a sans doute été la cause principale du litige qui a abouti à la condamnation des compagnies Com Dev et Phase.

La plupart des opérations d’approvisionnement prévoient des modalités particulières de livraison comme la «Demand Pull Program», à laquelle nous nous sommes intéressés ici.  Mais à côté de celle-ci, il existe bien d’autres modalités comme celle dite «juste à temps», qui est une méthode de «production en flux tendu» se particularisant par le fait de vouloir coordonner la production des biens à livrer en fonction des commandes, de sorte qu’elle se limite à la quantité juste nécessaire au moment précis où l’on en a besoin.  Toutes ces modalités ont cependant pour point commun de rationaliser les systèmes de production et de stockage, dans le but de réaliser des économies de coûts, tout en assurant la continuité des approvisionnements.  De telles modalités ne peuvent atteindre leurs objectifs que si elles sont bien encadrées sur le plan juridique.  Nous pensons que le cadre idéal pour cet encadrement serait un contrat qui permet de régir de façon plus globale et détaillée la relation des parties à une entente d’approvisionnement.  Pour voir un exemple d’encadrement de ce type de relation, nous recommandons de consulter notre modèle de «Contrat d’approvisionnement», publié dans le Formulaire de droit commercial en ligne du site d’Édilex.

Il n’est pas sans intérêt de souligner qu’une entente d’approvisionnement est généralement conçue comme un accord-cadre qui sert de fondement à plusieurs opérations devant être réalisées de façon successive ou continue.  Elle peut dès lors couvrir non seulement l’opération d’approvisionnement elle-même, mais aussi les modalités de transport ainsi que celles relatives à la livraison des biens qu’elle concerne.  À ce titre, elle se distingue du bon de commande qui, non seulement ne sert qu’à encadrer une relation ponctuelle des parties, mais encore peut être considéré comme un instrument permettant d’exécuter une partie de ses opérations.  Sous ce rapport, il nous est loisible de comprendre pourquoi, dans l’affaire Com Dev Wireless International c. Leetwo Metal inc., l’argument des clients selon lequel leurs obligations ne naissaient qu’à la suite de l’envoi et de la réception de chaque bon de commande n’a pas prospéré.  Le bon de commande émanant du client peut, certes, être considéré comme un contrat à part entière, mais il ne peut être apprécié isolément lorsqu’il intervient comme un instrument accessoire à une entente plus globale comme celle de l’approvisionnement.  Ce régime devrait aussi s’appliquer au bon de livraison émanant du fournisseur qui peut être regardé comme son corollaire.  Quoiqu’il en soit, pour s’assurer de la maîtrise complète de leurs opérations juridiques en matière d’approvisionnement, qui présentent parfois une certaine complexité, il serait préférable que les parties consultent leurs conseillers juridiques pour bien cadrer ce processus d’affaires.  Ceux-ci  pourront, au besoin, apporter les nuances nécessaires selon que les bons de commande et de livraison doivent être considérés comme des contrats à titre principal ou comme des contrats subordonnés.

Source de la problématique

Afin de bien comprendre la problématique qu’il faut résoudre au nom d’une plus grande productivité, il convient d’abord de s’attarder à sa source.  À cet égard, il faut dans un premier temps signaler qu’un document d’appels d’offres comprend une variété de documents préparés par une variété d’auteurs.  À vrai dire, il existe deux blocs importants de documents dans un appel d’offres, à savoir :  les documents techniques (cahier de charges, plans, devis d’exécution ou techniques, spécifications, etc.) qui décrivent le bien ou le service recherché et les documents juridiques (conditions générales et spécifiques) qui font état de la régie de l’appel d’offres et des modalités contractuelles de l’opération juridique (achat, location, service, etc.) envisagé.  Compte tenu du fait que l’élaboration de ces documents implique souvent l’intervention de personnes différentes ayant des préoccupations divergentes, la documentation finale qui résulte de leur collaboration est souvent très disparate pour ne pas dire confuse d’autant plus que celles-ci travaillent souvent en l’absence d’une méthodologie commune visant à accroître le niveau de cohésion de cette documentation.

L’autre problème de taille propre aux appels d’offres qu’il ne faut jamais perdre de vue provient du fait qu’il s’agit d’un processus contractuel dépourvu d’une phase négociation qui permet souvent de corriger le tir lorsqu’une confusion s’installe dans la documentation contractuelle.  Ce correctif important ne figurant pas au tableau (l’initiateur de l’appel d’offres le remplace parfois par une simple séance d’information), le lancement de l’appel d’offres marque ainsi un point de non-retour sur la documentation contractuelle qui a de quoi ébranler les estomacs les plus solides lorsqu’on prend en compte les enjeux monétaires parfois très élevés qui peuvent graviter autour d’une confusion possible de celle-ci.

Recommandations

Afin de mettre fin au régime de confusion qui compromet le bon fonctionnement du processus d’appel d’offres et du contrat qui en résulte, nous croyons qu’il suffit de faire quelques ajustements relativement simples pour obtenir des gains de productivité appréciables.  Voici un bref aperçu des ajustements en question:

1. Il faut que tous les auteurs de la documentation contractuelle (technique et juridique) se concertent dès le début pour bien identifier le régime juridique de l’opération envisagée et pour convenir du cadre documentaire optimal de l’appel d’offres afin d’éviter les débordements de la partie technique sur la partie juridique (exemple l’insertion de clauses à caractère obligationnel dans un document technique qui doivent plutôt figurer dans le document juridique).  Une fois le plan documentaire établi, il devient plus facile pour les auteurs de la documentation de travailler en pièces détachées sans compromettre la qualité de la documentation finale.
2. Nous croyons préférable d’abolir le régime des conditions générales et des conditions particulières dans la documentation en faveur d’un document contractuel unique pour éviter les risques de conflits entre ces deux documents car il s’agit d’une technique de rédaction que nous considérons très risquée en terme de chevauchement et de contradictions potentielles par opposition à un document intégré.  Le fait d’élaborer un canevas universel unifié comme point de départ procure les mêmes avantages que l’approche binaire qui prévaut en ce moment, sans les inconvénients.
3. Nous recommandons aussi de prévoir dans le document juridique des modules d’information qui permettent de bien distinguer ce que les tribunaux appellent le contrat A (régie de l’appel d’offres, exigences quant au prix, attestations et obligations des soumissionnaires) du contrat B qui est le contrat résultant de l’appel d’offres en prévoyant soit un module intitulé obligations de l’attributaire pour le démarquer des obligations d’un soumissionnaire ou une annexe contenant un contrat autonome complet.
4. Enfin, il faut faire un bon arrimage de la partie technique avec la procédure d’évaluation des soumissions afin d’éviter les nombreux problèmes qui font surface lorsqu’une soumission fait ressortir un aspect imprévu dans le cahier de charges ou le devis qui peut avoir un impact matériel sur l’attribution du contrat en bout de ligne.

Rappel des enjeux

L’ultime motivation pour revoir nos façons de faire en matière d’appel d’offres qui débouche, soit dit en passant, sur un contrat d’adhésion  au sens de l’article 1379 C.c.Q. se trouve dans quatre autres articles de notre Code civil qui se lisent comme suit :

« 1432. Dans le doute, le contrat s’interprète en faveur de celui qui a contracté l’obligation et contre celui qui l’a stipulée. Dans tous les cas, il s’interprète en faveur de l’adhérent ou du consommateur.

« 1436. Dans un contrat de consommation ou d’adhésion, la clause illisible ou incompréhensible pour une personne raisonnable est nulle si le consommateur ou la partie qui y adhère en souffre préjudice, à moins que l’autre partie ne prouve que des explications adéquates sur la nature et l’étendue de la clause ont été données au consommateur ou à l’adhérent.»

« 1437. La clause abusive d’un contrat de consommation ou d’adhésion est nulle ou l’obligation qui en découle, réductible.

Est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou l’adhérent d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre de ce qu’exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu’elle dénature celui-ci.»

« 1396. L’offre de contracter, faite à une personne déterminée, constitue une promesse de conclure le contrat envisagé, dès lors que le destinataire manifeste clairement à l’offrant son intention de prendre l’offre en considération et d’y répondre dans un délai raisonnable ou dans celui dont elle est assortie.

La promesse, à elle seule, n’équivaut pas au contrat envisagé; cependant, lorsque le bénéficiaire de la promesse l’accepte ou lève l’option à lui consentie, il s’oblige alors, de même que le promettant, à conclure le contrat, à moins qu’il ne décide de le conclure immédiatement.»

Comme on peut le constater à la lecture des trois premiers articles, il y va de l’intérêt de l’initiateur d’un appel d’offres d’investir dans la clarté et la raisonnabilité de sa documentation contractuelle afin de ne pas devenir victime d’un mauvais travail d’élaboration de cette documentation dont il devra assumer les frais.

Quant au soumissionnaire, ce quatrième article énonce clairement que sa soumission constitue une offre de contracter qui l’engage sur une voie contractuelle irréversible qu’il a intérêt à ausculter comme il faut avant de s’y engager.

Vu l’importance de tels enjeux de part et d’autre, il y va de l’intérêt de tous les intervenants au processus d’achat par la voie d’un appel d’offres de pouvoir référer à une documentation contractuelle utilisant un contenant qui rehausse considérablement son contenu (voir chroniques antérieures  15 et 16 traitant du contenant et du contenu d’un contrat).