Faits

Le demandeur Gamache exploite, en tant que travailleur autonome, une entreprise de consultation et de formation dans le domaine du transport sous le nom de Formation Pierre Gamache. En 2004, il offre sporadiquement ses services à la ville de Québec (ci-après la Ville). Il travaille à la pige pendant quelques semaines (tout en se gardant une autre clientèle), après quoi il soumissionne sur un appel d’offres, suivant les conseils de son superviseur, représentant de la Ville.  Suite à sa soumission, il obtient, en juin 2005, un contrat de services d’une durée fixe d’un an avec possibilité de prolongation pour une année supplémentaire. Après avoir fait part à son superviseur de son inquiétude due au fait que son contrat risquait de ne pas être renouvelé, ce dernier le rassure en lui mentionnant que celui-ci serait renouvelé automatiquement, le budget de la Ville étant approuvé pour deux ans. Ceci étant, le contrat est bel et bien renouvelé pour un an, suite à une résolution du comité exécutif de la Ville. L’année suivante, Gamache, toujours suivant les conseils de son superviseur, soumissionne pour un second contrat axé d’avantage sur la formation. Il obtient ce contrat en avril 2007, qui contient les mêmes modalités de terminaison et de prolongation que le précédent. Se fiant à son expérience passée, Gamache est certain que son contrat sera, ainsi, prolongé d’un an, soit jusqu’au 1er mai 2009. En janvier 2008, suite à une réunion avec le directeur du service de la formation de la défenderesse, Gamache apprend l’ouverture d’un poste permanent en formation et manifeste automatiquement son intérêt. L’octroi du poste doit, selon la procédure, se faire par l’affichage de l’offre à l’interne d’abord, avant d’ouvrir le poste aux personnes externes. Puisque son contrat est toujours en vigueur, Gamache souhaite s’assurer de l’obtention du poste avant d’en demander l’annulation. Il n’en entend plus parler et ne pose pas d’autres questions à ce sujet.

Le 1er mai 2008, jour de terminaison de son contrat, Gamache continue à travailler dans son bureau, garde le véhicule fourni par la Ville, continue à facturer hebdomadairement à la Ville et ne reçoit aucun avis de terminaison du contrat. Ce n’est que trois semaines plus tard que son responsable l’informe de la non-reconduction de son contrat et du fait qu’une autre personne avait obtenu le poste permanent qu’il convoitait. On lui offre tout de même de continuer à travailler à temps partiel pour quelques semaines et, en juin 2008, il quitte la Ville, faute de travail. Le demandeur avoue ne pas avoir eu l’occasion de soumissionner pour le poste, n’ayant jamais été informé de l’appel d’offres public et ayant omis de vérifier sur Internet. Par la suite, Gamache offre ses services à d’anciens clients et obtient même quelques nouveaux contrats. Or, il affirme que s’il avait reçu un avis de non-prolongation de son contrat, «il ne serait pas resté les bras croisés». Il aurait donc évité les pertes qu’il estime à 35 743$, dues à la façon abrupte dont son contrat s’est terminé ainsi qu’au stress et aux dépenses engendrées dans le but d’obtenir de nouveaux contrats.

Le coordonateur au service des approvisionnements de la Ville de Québec, au sujet du contrat avec prolongation conditionnelle, affirme que si le demandeur avait des questionnements face à la clause en litige, il n’avait qu’à s’informer audit service. De cette manière, il aurait été conscient que le budget de la Ville est adopté pour une période fixe d’un an et que la prolongation de son contrat devait être décidée dans le cadre d’une résolution du conseil exécutif, bien que la condition énoncée au contrat, soit la disponibilité du budget, était rencontrée. Cette résolution n’ayant pas été adoptée, il estime donc normal que le contrait ait été terminé à l’arrivée du terme et qu’ainsi, Gamache aurait dû être en mesure de prévoir cet événement, ayant été avisé de la durée de son contrat dès son octroi.

Question en litige

Le contrat datant d’avril 2007, comportant une durée d’un an avec possibilité de prolongation pour une autre année conditionnellement à l’obtention du budget suffisant était-il prolongé d’office, le demandeur n’ayant pas été avisé de la terminaison du contrat et le budget ayant été jugé suffisant, mais en l’absence d’une résolution du conseil à cet effet?

Prétention des parties

Le demandeur Gamache prétend que la Ville de Québec était liée pour une période totalisant deux années suivant la conclusion du contrat en avril 2007. En effet, il avance que le comportement antérieur de la Ville, soit le fait que son premier contrat avait été renouvelé et les paroles rassurantes de son superviseur, ainsi que l’absence de mécanisme de terminaison du contrat sont des arguments militant en sa faveur.

La défenderesse, quant à elle, soutient que ledit contrat comportait bel et bien une duré fixe, qui aurait pu être modifiée suite à une résolution ou règlement du comité exécutif, ce qui n’a pas eu lieu en l’espèce.

Motifs

Prolongation de la durée d’un contrat par une municipalité

Examinons d’abord la clause au coeur du litige:

« 2.11 ÉCHÉANCIER

Le contrat sera d’une durée d’un (1) an à compter de la date d’adjudication. Par la suite, avec l’accord des deux parties, il y aura possibilité de prolongation du contrat pour une année supplémentaire, le tout conditionnel à l’autorisation des autorités concernées de la ville de la disponibilité budgétaire.» (Nous soulignons)

Le tribunal affirme qu’en lisant la clause, on comprend que «la prolongation était une possibilité, non une certitude. Les termes sont clairs»³. Il convient également de remarquer qu’il est expressément mentionné à ladite clause que l’autorisation des autorités concernées est nécessaire pour entraîner la reconduction du contrat pour une année supplémentaire. Pour être renouvelé, le contrat devait donc faire l’objet d’une résolution du comité exécutif, comme il fut le cas lors de la prolongation du premier contrat. En effet, la jurisprudence s’est déjà prononcée sur le sujet, constatant que, les dispositions des organismes municipaux étant d’ordre public, ceux-ci peuvent seulement s’engager contractuellement par le biais de résolution ou de règlement⁴. En l’espèce, on ne pouvait considérer le contrat renouvelé dans la seule mesure où le budget et le besoin de formation étaient présents. En effet, aucune demande de résolution de prolongation du contrat n’a été envoyée au service des approvisionnements. Le demandeur devait se renseigner quant à savoir si tout avait été fait en règle pour que son contrat soit renouvelé, sans quoi il ne pouvait expecter ce dénouement. En effet, «une personne qui contracte avec une autorité publique doit s’assurer que […] toutes les conditions requises par la loi ont été observées: autrement, l’autorité publique n’est pas liée»⁵.

Un autre point à souligner est le fait que le demandeur, suite à l’expiration de son contrat, a tout de même continué à travailler pour la Ville pendant un certain temps. Est-ce un indice de reconduction du contrat? La cour prétend que non. En effet, le superviseur du demandeur pouvait, en vertu de son pouvoir de délégation, faire travailler un fournisseur jusqu’à concurrence du montant de dépenses lui étant alloué en vertu de son autorité. Or, un fonctionnaire ne peut lier la municipalité par ses paroles ou ses gestes, la théorie du mandat apparent ne s’appliquant pas en matière de droit municipal⁶, contrairement au droit des sociétés. En effet, dans Droit municipal québécois⁷, le professeur Jacques L’Heureux s’exprime de la façon suivante:

Une municipalité n’est liée par les actes de ses mandataires que lorsqu’ils agissent dans les limites de leur mandat. Ainsi n’est pas liée par un acte signé par le maire si cet acte est différent de celui qu’il était autorisé à signer. De même, elle n’est pas liée par une autorisation ou un permis octroyé par un officier municipal à l’encontre des dispositions d’un règlement municipal.

La théorie du mandat apparent n’est pas admise en droit municipal. En effet, celui qui contracte avec une muncipalité est presumé connaître l’étendue des pouvoirs de celle-ci ainsi que ceux de ses officiers et agents. La Cour suprême du Canada ajoute, dans un arrêt où elle déclare cette théorie applicable à la Couronne, qu’il n’en est pas de même dans le cas des municipalités parce que celles-ci étant des créatures de la loi, la doctrine de l’ultra vires doit recevoir sa pleine application.

De cette façon, les paroles du superviseur à l’effet que la prolongation devait se faire automatiquement et le fait qu’il a continué à payer Gamache ne peuvent soutenir la position de ce dernier quant au renouvellement du contrat.

L’obligation générale de bonne foi et la notion de préavis de fin du contrat

Un autre argument avancé par le demandeur découle du fait qu’il n’a pas reçu de préavis de fin de contrat dans un délai raisonnable (délai qu’il estime à trois mois). En effet, il prétend que l’obligation de bonne foi obligeait la Ville à le prévenir pour qu’il puisse éviter les dommages lui ayant été causés. Examinons d’abord les fondements légaux de cette obligation. Premièrement, l’article 1375 C.c.Q. prévoit expressément le devoir de bonne foi entre cocontractants dans le cadre de la fin d’un contrat: «La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l’obligation qu’à celui de son exécution ou de son extinction.»

Ensuite, on retrouve à l’article 2805 C.c.Q. une présomption de bonne foi en tout temps, à moins que la loi n’en exige la preuve dans un cas précis. Évidemment, il est normal de penser (et la doctrine en fait également mention⁸) que l’envoi d’un avis est la norme en matière de bonne foi lorsque le client décide de mettre fin aux services de son cocontractant. En l’espèce, il est clair et net que le demandeur n’a pas reçu de préavis dans un délai de trois mois tel que demandé. Or, la preuve révèle que le 11 avril 2008, soit un peu moins d’un mois avant la fin du contrat, le représentant de la défenderesse a bel et bien avisé verbalement Gamache de la non prolongation du contrat. Mais, dans ce cas précis, la Ville avait-elle réellement l’obligation de lui faire parvenir un avis écrit? Il importe de remarquer que le contrat en question en est un à durée déterminée. Bien qu’une clause prévoyant le mécanisme de résiliation du contrat et l’obligation d’envoi d’un avis y soit incluse, celle-ci ne s’applique pas en l’espèce. En effet, il ne s’agit pas de la résiliation d’un contrat toujours en vigueur, mais bien du non renouvellement d’un contrat déjà terminé. Il s’agit d’un contrat à terme extinctif tel que prévu à l’article 1671 C.c.Q. et dont l’arrivée du terme met immédiatement fin à la relation contractuelle entre les parties. De plus, puisque le contrat ne prévoit aucune prolongation automatique (mais plutôt conditionnelle), le terme extinctif met immédiatement fin à l’obligation «à moins d’une manifestation de volonté des parties de prolonger ou de reconduire le contrat venu à échéance»⁹. Le demandeur devait donc s’attendre à ce que son contrat se termine après un an, sans nécessité d’un préavis pour lui en faire mention.  Ceci étant, il aurait dû entamer sa recherche de clients et de contrats pour l’avenir et ainsi éviter les dommages subis en l’espèce. Il est ainsi impossible de conclure au fait que la Ville ait manqué à son obligation de bonne foi puisqu’elle n’avait aucune obligation d’aviser le demandeur, bien qu’elle l’ait fait verbalement quelques semaines avant la fin du contrat.

Décision

Le tribunal, adhérant aux arguments de la défenderesse, en vient à la conclusion que le demandeur n’a pas véritablement été induit en erreur puisqu’il se devait de savoir que son contrat se terminerait en avril 2008. Il conclut également que la Ville n’a pas agit abusivement ni en contradiction avec son obligation de bonne foi.

Observations

1-L’option de renouvellement

L’option de renouvellement est, par définition, une clause permettant au contrat d’être renouvellé unilatéralement à son échéance aux mêmes modalités ou selon des modalités pré-établies. Cette option peut être au bénéfice d’une seule partie au contrat ou de chacune d’entre elles. Il s’agit d’une clause importante que les parties se doivent de rédiger soigneusement pour éviter tout litige quant à son application et ses effets.  La meilleure pratique se rapportant à la rédaction d’une telle clause serait d’énoncer explicitement plutôt qu’implicitement qui est le bénéficiaire de cette option et, le cas échéant, les formalités à respecter (délai de préavis, mode de communication etc.) pour que celle-ci soit levée correctement. Voyons un exemple d’une telle clause tirée de notre matrice transactionnelle répondant à ces critères précis:

À la condition que la PARTIE ………………………. remplisse pleinement, de bonne foi et ponctuellement toutes les obligations qui lui incombent en vertu des présentes pendant la Durée initiale, la PARTIE ………………………. lui accorde ………………. ( ……. ) option(s) de renouvellement du Contrat pour une durée supplémentaire de ………………. ( ……. ) ans.  Afin de se prévaloir de l’option de renouvellement ici prévue, la PARTIE ………………………. doit faire parvenir à la PARTIE ………………………. un avis d’exercice de cette option au moins ………………. ( ……. ) jours/mois avant l’expiration de la Durée initiale.

L’avis prévu afin qu’une partie puisse se prévaloir de l’option se doit de suivre un formalisme imposé à tout avis requis en vertu du contrat. Tel que mentionné par la Cour, un avis verbal découlant d’une conversation informelle ne pourrait tenir. En ce sens, une clause spécifiant les modalités de l’avis est de mise. Une telle clause pourrait, par exemple, se lire comme suit:

Exception faite des clauses du Contrat où il est autrement prévu, tout avis requis en vertu de la présente est suffisant s’il est consigné dans un écrit et expédié par un mode de communication qui permet à l’expéditeur de prouver que ledit avis fut effectivement livré au destinataire à l’adresse indiquée aux présentes pour cette PARTIE ou à toute autre adresse que cette PARTIE peut faire connaître en conformité avec la présente section.

Comme on peut le constater à la lecture de la clause en litige, on peut se questionner sur le fait qu’il s’agisse réellement d’une option de renouvellement puisque la mention «avec l’accord des deux parties» qui figure  dans cette clause implique le consentement de deux parties pour qu’un tel renouvellement se produise ce qui nous sort du champ d’une option réelle qui a un caractère unilatéral.

2-Contrat public et non privé

Cette décision nous fournit aussi l’occasion de rappeler à nos lecteurs que les marchés publics commandent un formalisme plus grand que dans les marchés privés dans la formation des contrats. Le renouvellement d’un contrat nécessite donc que la décision validant celui-ci soit formellement prise par l’autorité compétente et suivant les procédures établies. En l’espèce et tel que mentionné ci-haut, le conseil exécutif était le seul habilité à prendre la décision de renouveler le contrat et devait le faire par résolution ou règlement, tel processus ne pouvant être écarté pour quelle que raison que ce soit. Au plus, on ne peut déduire du comportement d’un simple représentant ni des événements et comportements antérieurs la confirmation de renouvellement du contrat. La décision du tribunal aurait pu être différente en présence d’un contrat relevant du domaine privé. En effet, le formalisme aurait pu être écarté beaucoup plus facilement, laissant place à la possibilité de reconduction tacite du contrat. Le fait que le demandeur ait continué à offrir des services et à facturer à la Ville, qu’il ait gardé son bureau et son véhicule et que son superviseur lui ait affirmer que son contrat serait renouvelé automatiquement auraient pu mener le juge à conclure au renouvellement implicite.

3-Bonne foi

Enfin, cette décision aborde le thème de la bonne foi dans le cadre d’un renouvellement de contrat, en nous précisant que l’envoi d’un avis écrit pour mettre fin à un contrat n’est pas obligatoirement requis lorsque le contrat se termine à la date prévue par les parties et qu’une telle omission ne constitue pas un manquement à l’obligation de bonne foi des parties à un contrat. Par contre, il est évident qu’il serait de mauvaise foi de ne pas aviser le prestataire de services de la terminaison hâtive de son contrat ou de son non-renouvellement s’il prévoit une reconduction automatique à certaines conditions préalablement déterminées. En effet, cela serait considéré comme une violation au devoir de bonne foi de l’article 1375 C.c.Q. et un préavis de non-renouvellement ou de fin de contrat à cet effet serait exigé dans une situation pareille. Or, tel n’est pas le cas en l’espèce.
On peut aussi rattacher à la notion de bonne foi celle de l’obligation de renseignement. Cette obligation est en effet très considérable puisqu’en découle également l’importance du préavis. À cet effet, la Cour suprême dans l’affaire Corpex mentionne que «le fournisseur doit se renseigner et le client (maître de l’ouvrage) ne doit pas, par son action ou omission, contribuer à fausser l’évaluation des risques de celui qui les assume»¹⁰. Ainsi, en l’espèce, la preuve démontre que le fournisseur (Gamache) ne s’est aucunement renseigné aux personnes compétentes pour savoir si son contrat serait réellement prolongé. Il n’a fait que se fier au ouï-dire de son superviseur et aux comportements antérieurs. Quant au maître d’ouvrage (la Ville), il n’a jamais contribué à fausser la vérité pour masquer les risques de fin de contrat à son prestataire de services, ce dernier devant s’y attendre. D’autant plus que les paroles de son représentant ne pouvaient en aucun cas lier la défenderesse, faute d’existence de mandat apparent. Le maître d’ouvrage n’a donc pas manqué à son obligation de renseignement en ne donnant pas de préavis à son cocontractant puisqu’il avait déjà été convenu de la date de fin de contrat. Au plus, le fournisseur aurait dû se renseigner à l’autorité compétente s’il avait des doutes sur le renouvellement de son contrat. C’est par sa faute qu’il a été induit en erreur, aucun reproche ne devant être adressé à la Ville qui n’a pas agi de mauvaise foi en l’espèce.

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Avant d’entrer dans le vif du sujet, une précision technique s’impose. Savoir-Faire Linux inc. (Linux) est une entreprise spécialisée en logiciels libres. Tel que défini par le juge, le logiciel libre est «un logiciel constitué de programmes dont les auteurs ou éditeurs fournissent, sans restrictions ni coûts supplémentaires, le code source aux utilisateurs.[1]» On reconnaît souvent un logiciel libre par le pouvoir qu’ont les utilisateurs de le télécharger gratuitement et de le modifier, le reproduire ou le redistribuer sans aucune autorisation.

Microsoft, quant à elle, est une entreprise spécialisée en logiciels propriétaires. De tels logiciels, nous le savons, comportent plusieurs restrictions quant à la redistribution, modification, reproduction et leur utilisation est restreinte aux personnes ayant accès à un code source suite à l’obtention d’une license moyennant une somme d’argent.

Faits

Dès 1996, la Régie des rentes du Québec (RRQ) utilise la suite bureautique «Office» de Microsoft. En 2002, elle adopte le système Windows 2000 avec la suite Office XP et Visio standard 2002, toujours de Microsoft. En 2006, souhaitant renouveler «son environnement technologique» tout en minimisant le coût et l’impact de la transition chez ses employés et en assurant la continuité d’opération d’anciens logiciels, la RRQ décide de se procurer trois licenses de Microsoft pour un montant s’élevant à 722 000$. Elle dépose ainsi un avis d’intention pour l’acquisition des trois logiciels ciblés de Microsoft, la procédure de la RRQ voulant que si personne ne s’y oppose dans les dix jours, elle peut procéder immédiatement à l’achat. Sur le sujet, la RRQ affirme: «un avis d’intention est justement un mécanisme permettant aux fournisseurs de se manifester afin de faire valoir leur argumentation face à [l’]intention de faire une acquisition».

Suite à cet avis dans lequel la RRQ justifie minimalement son choix des produits de Microsoft, Linux informe la RRQ de sa contestation face à la méthode utilisée. En effet, par une lettre et par la suite dans une rencontre, Linux explique qu’elle croit non-conforme l’avis d’intention, affirmant que le processus d’appel d’offres ne pouvait être écarté en l’espèce, puisque d’autre fournisseurs auraient également pu répondre aux besoins de la RRQ. Linux demande à connaître la base légale sur laquelle s’est prise la décision de ne pas procéder par appel d’offres, dénonce la violation de la politique sur les marchés publics («laquelle va à l’encontre des objectifs visés par le gouvernement d’une libre concurrence et de transparence dans l’octroi des contrats») et informe la RRQ que ses produits auraient parfaitement pu répondre à ses besoins.

Cette dernière, s’appuyant sur l’article 12.4 du Règlement sur les contrats d’approvisionnement de construction et de services de ministères et des organismes publics (le Règlement) [2], répond qu’elle pouvait procéder par avis d’intention puisqu’elle se trouvait en présence d’un fournisseur unique, exception légale prévue à l’obligation de procéder par appel d’offres. De plus, elle prétend que l’obtention de logiciels libres ne pourrait être avantageuse car, en tenant compte des coûts de formations et de l’impact de la transition sur la productivité, ceux-ci dépasseraient le coût de l’obtention des logiciels de Microsoft. Aussi, elle avance qu’autant les objectifs de transparence que de concurrence sont atteints par la publication de l’avis d’intention puisque le processus utilisé en est un prévu dans le Règlement et que l’avis permet à tout intéressé d’en prendre connaissance. De plus, la Régie affirme permettre à la concurrence de se manifester et qu’ainsi, les solutions alternatives proposées seraient analysées.

Ceci étant, bien qu’ayant reçu une opposition suite à son avis d’intention, la RRQ maintient sa décision de se limiter à Microsoft et dépose une demande au CSPQ qui, à la suite d’un appel d’offres, octroit le contrat au revendeur Microsoft autorisé «Compugen Inc.». C’est après la livraison du produit, le paiement du prix et le début du processus de transition de l’équipement que la demanderesse intente le présent recours en jugement déclaratoire.

Question en litige

La question qui se pose en l’espèce n’aurait pu être plus simple: La RRQ avait-elle l’obligation de procéder par appel d’offres?

Prétention des parties

La demanderesse Linux prétend que la RRQ devait agir par appel d’offres, ne pouvant se prévaloir de l’exception du fournisseur unique prévue à l’article 12.4 du Règlement en l’absence d’une recherche sérieuse et documentée.

La RRQ, au contraire, prétend pouvoir utiliser l’exception de 12.4 pour procéder sans appel d’offres, affirmant qu’après une recherche sérieuse et documentée, un seul fournisseur (Microsoft) pouvait répondre à ses besoins. Subsidiairement, la RRQ plaide qu’elle ne visait qu’à faire une mise à niveau de ses logiciels et que ce faisant, elle n’avait pas l’obligation de procéder par avis d’intention, mais qu’un simple avis d’attribution aurait suffit. Les parties mises en cause appuient les arguments de la RRQ, sans plus.

Motifs

L’obligation de procéder par appel d’offres pour l’adjudication des contrats de l’administration publique de plus de 5000$ doit son existence à trois principales raisons:  l’obtention du meilleur produit au meilleur coût, l’abolition du favoritisme et l’égalité de contracter avec l’administration[3]. Le processus d’appel d’offres permet également à l’administration de laisser libre cours à la concurrence et ainsi d’obtenir de meilleurs résultats[4].

L’exception à l’article 12.4 du Règlement sur les contrats d’approvisionnement de construction et de services de ministères et des organismes publics s’applique si et seulement si, après une recherche sérieuse et documentée, l’administration conclut qu’un seul fournisseur pourrait satisfaire ses besoins. C’est d’ailleurs sur le point de la recherche sérieuse et documentée que le litige prend tout son sens. Il s’agit de voir si une telle recherche a réellement été effectuée par la RRQ préalablement à sa prise de décision, l’absence d’une telle recherche étant fatale et rendant inapplicable l’exception sur laquelle la Régie des rentes se base[5]. Il importe de mentionner que le rôle du Tribunal dans ce dossier n’est pas de réviser le choix de l’entreprise à qui le contrat est octroyé. En effet, selon la norme de contrôle établie, la Cour ne peut utiliser son pouvoir de surveillance et de contrôle que pour examiner si la Régie a bel et bien respecté le processus d’octroi du contrat.

Au soutien de son argumentation, la RRQ affirme qu’elle a effectué une veille technologique (constituant, selon elle, une recherche sérieuse et documentée) l’ayant menée à écarter l’option du logiciel libre. En l’espèce, cette veille technologique se traduit par des articles en vrac trouvés dans l’Internet et portant sur les avantages, désavantages et incompatibilités des logiciels libres et des logiciels propriétaires (comme Microsoft), sans aucune analyse. De plus, la RRQ allègue avoir consulté des firmes d’analyse en 2004 et 2005, soit deux à trois ans avant l’octroi dudit contrat, ce qui est énorme dans les domaines technologique et informatique. Enfin, la preuve démontre que la justification dans l’avis d’intention quant au choix de chacun des produits de Microsoft a été bâclée et faite en l’absence de recherche sérieuse et documentée. En effet, il appert de la preuve que l’auteur des arguments avait reçu comme consigne d’écrire «tout ce qui [lui] passe par la tête».

Il est à remarquer que, bien que la Régie affirme rencontrer les critères de transparence et de concurrence en publiant son avis d’intention, l’avis est paru pendant la période des Fêtes, soit du 21 décembre 2007 au 11 janvier 2008. Cela faisait partie de la «stratégie» de la RRQ visant à ce que l’opposition se fasse mince. Ceci étant, cette dernière ne peut affirmer que son processus se voulait transparent.

Enfin, il appert de la preuve présentée par Linux que les logiciels libres auraient également pu remplir les fonctions que recquiert la RRQ. Un appel d’offres aurait donc permis à la RRQ de voir ce qu’étaient en mesure de proposer les autres fournisseurs sans pour autant l’obliger envers ceux-ci, d’autant plus que Microsoft aurait possiblement rajusté son prix à la baisse  pour tenir la route face à ses opposants. Or, plutôt que de favoriser la concurrence, la Régie a seulement cherché à «passer outre à l’appel d’offres et à aller de l’avant avec son choix Microsoft[6]» en se fondant sur le fait que ses employés sont familiers avec les produits Microsoft et que le logiciel libre entraînerait des coûts supplémentaires pour la formation et la transition, montants qui n’ont pas été prouvés.

Quant au fait que le contrat n’est octroyé que dans le but de faire une mise à niveau de l’équipement informatique, la Cour n’est pas d’accord avec l’argument de la RRQ. En effet, elle affirme qu’il s’agit bel et bien d’un renouvellement  puisqu’il a été établi que les nouveaux logiciels sont incompatibles avec le système d’exploitation des appareils et donc que le passage de Windows 2000 à Vista ne pouvait se faire qu’avec une nouvelle installation, ce qui est contraire à la définition même de l’expression «mise à niveau»[7].

Décision

En l’absence de recherche sérieuse et documentée pouvant justifier le choix d’un fournisseur unique, le tribunal conclut à l’obligation de la RRQ de procéder par appel d’offres. En effet, sans avoir nécessairement fait preuve de mauvaise foi, la RRQ a tenté d’utiliser l’exception prévue, sans toutefois accomplir le minimum requis. La Régie n’ayant pas agi correctement, cela permet au tribunal d’affirmer qu’elle ne pouvait se prévaloir de cette exception, une exception s’interprétant toujours restrictivement. Or, le contrat ayant été octroyé, le prix, payé et la transition de plate-forme technologique, effectuée, le tribunal affirme «[qu']il ne serait pas raisonnable d’annuler rétroactivement la transaction intervenue, le tout en l’absence de mauvaise foi des mis en cause et sans connaître de façon certaine l’issue d’un appel d’offres qui aurait dû être tenu à l’époque.»[8]

Observations

Il est intéressant de remarquer que suite à un verdict de non-respect de la procédure prévue au Règlement sur les contrats d’approvisionnement de construction et de services de ministères et des organismes publics, le tribunal a tout de même cru bon de ne pas assortir le contrat d’une peine de nullité absolue. Mentionnons que les dispositions législatives et réglementaires qui imposent l’appel d’offres pour l’attribution des contrats des organismes publiques sont, en soi, des règles d’ordre public[9] et impératives[10]. Le fait de procéder par appel d’offres est donc une obligation et non une suggestion lorsqu’on ne peut se prévaloir des exceptions. Il s’ensuit que le défaut d’effectuer un appel d’offres lorsque celui-ci est requis est sanctionné par la nullité absolue du contrat qui en résulte[11]. En effet, la violation d’une règle impérative d’ordre public mène directement à la nullité absolue du contrat en vertu de l’article 1417 du Code civil du Québec. Ceci étant, toute personne intéressée peut invoquer cette nullité[12] et le juge peut la prononcer d’office[13].

Or, se basant sur son pouvoir de surveillance et de contrôle, le tribunal affirme posséder la discrétion de déterminer si la conclusion à laquelle il arrive est excessive eu égard aux circonstances. En effet, le pouvoir discrétionnaire de la Cour supérieure découle de l’article 33 du Code de procédure civile[14]. Cette question est couverte par la jurisprudence. Deux importants arrêts de la Cour suprême établissent la règle en la matière: Harelkin c. Université de Régina, [1979] 2 R.C.S. 561 et Immeubles Port-Louis ltée c. Lafontaine (Village), [1991] 1 R.C.S. 326. Il ressort de ces arrêts que «[le] pouvoir discrétionnaire déterminé doit être exercé avec retenue lorsque la justice naturelle a été violée» et que son exercice doit être justifié. Mais ce pouvoir du tribunal peut-il être utilisé même si la violation implique une règle d’ordre public et donc annuler un verdict de nullité absolue seulement car la remise en état serait trop difficile? Telle est la question à laquelle nous tentons de répondre. Il est évident que le juge, en affirmant que l’annulation rétroactive serait déraisonnable en l’absence de mauvaise foi des parties mises en cause, veut prôner l’équité et protéger les parties de bonne foi. Or, de dire que le fait qu’il ne connaisse pas l’issue de l’appel d’offres qui aurait été tenu à l’époque lui permette de décider, en vertu de son pouvoir de contrôle, de ne pas annuler le contrat, est tout de même étonnant. En effet, le fait d’obliger l’administration à procéder par appel d’offres n’implique-t-il pas le fait de ne pas connaître d’avance le résultat de celui-ci? De plus, bien que le juge qualifie d’excessive la conclusion recherchée, nous croyons que la nullité d’un contrat n’est pas une conclusion excessive en soi. C’est la conséquence de la nullité, soit la remise en état, qui serait ardue vu l’état avancé des prestations réciproques lorsque l’action en jugement déclaratoire est portée devant le tribunal. Or, il importe de souligner que la Cour supérieure a précédemment affirmé sur ce sujet que le fait d’avoir déjà effectué un paiement ne peut légaliser un contrat nul[15]. De plus, au sujet des sanctions ou défaut de procéder par appel d’offres, Mes Giroux et Lemieux rappellent la nullité absolue du contrat et ajoutent : «[...] si bien que [le contrat] ne saurait être légalisé par son exécution en tout ou en partie» (Nous soulignons)[16] . Il arrive cependant très souvent que la remise en état des parties soit difficile, voire impossible. Cela ne signifie pas pour autant qu’à chaque fois que tel est le cas, le contrat conclut par l’administration sans appel d’offres doit être validé.  Imaginons la porte de secours ouverte aux organismes publiques si tel était le cas!

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[2] Règlement adopté en vertu de la Loi sur l’Administration publique, c.A-6.01, r.0.03.

[3] Pierre GIROUX et Denis Lemieux, «Contrats des organismes publics et québécois», Farnham, Publications CCH-FM, 2 novembre 2006.

[4] Pierre ISSALYS et Denis LEMIEUX, «L’action gouvernementale», Précis de droit des insttutions administratives, 3ème édition, Cowansville, Yvon Blais, 2009, 1566, pp.1148-1149.

[5] Voir à ce propos l’analyse du juge Silcoff dans Alstom Canada inc. c. Société de transport de Montréal, C.S. Montréal, 500-17-031722-062, 9 janvier 2008, para. 154-179.

[6] Supra note 1, para

[7] Selon le Grand dictionnaire terminologique de l’OLF:
«Mise à niveau: modification d’un matériel, après sa livraion visant à le faire bénéficier des ameliorations ou des rectifications apportées ultérieurement en cours de fabrication au matériel de la même série».

[8] Supra note 6, para 210.

[9] Community Enterprises Ltd. C. Acton-Vale, [1970] C.A. 747; St-Romuald d’Etchemin c. S.A.F. Construction Inc., [1974] C.A. 411; East-Angus (Ville d’) c. Adricon Ltée, [1976] C.A. 399.

[10] Bédard c. Labelle, J.E. 82-997 (C.S.), p.7.

[11] Voir par analogie l’article 264 de la Loi sur les services de santé et les services sociaux (L.R.Q., c. S-4.2) et les affaires R. v. Woodburn, (1898) 29 R.C.S. 112; Michaud & Simard Inc. c. Québec (Cité de), (1959) R.P. 181 (C.S.) et Jourdain c. Grand-Mère (Corp. de la ville de), J.E. 83-328 (C.S.).

[12] Havre St-Pierre (Corporation municipale de) c. Brochu (1973) C.A.

[13] Code civil du Québec, L.Q. 1991, c.64, art. 1418.

[14] Code de procédure civile, L.R.Q., c.C-25.

[15] Centre de téléphone mobile (CTM) c. Marieville (Ville de), EYB 2006-102220 (C.S.), para 56-59.

[16] Supra note 4, 5-800.

Dans un appel d’offres, aux dires de la Cour Suprême du Canada il y a deux contrats qui se forment ¹ . Un premier contrat, dénommé «A», qui intervient entre le donneur d’ordre et les soumissionnaires se rapportant à la régie du processus.  À l’expiration du contrat «A», un second contrat voit le jour entre le donneur d’ordre et l’adjudicataire, dénommé «B», pour établir les modalités de leur relation d’affaires. Dans l’application du contrat «A», les tribunaux sont parfois appelés à intervenir pour assurer le respect de deux grands principes s’y rapportant,  à savoir l’intégrité du processus et l’égalité des soumissionnaires. Lorsque les agissements du donneur d’ordre vont à l’encontre de ces deux grands principes directeurs, les tribunaux peuvent aussi avoir à se prononcer sur le droit aux dommages occasionnés par un tel manquement de la part du donneur d’ordre en faveur d’un soumissionnaire qui s’estime lésé par une quelconque inexécution du contrat «A» de la part du donneur d’ordre. Pour se mettre à l’abri d’une réclamation en dommages, une pratique s’est installée parmi les donneurs d’ordre de prévoir au sein des documents d’appel d’offres une clause de non-recours pour tout manquement au contrat de la part du donneur d’ordre.  Dans une décision récente, Tercon Contractors Ltd. c. Colombie-Britannique (Transports et Voirie) ², la Cour Suprême du Canada se penche sur un cas de violation du contrat «A» par un organisme public et l’opposabilité de la clause de non-recours en pareilles circonstances au soumissionnaire qui s’estimait lésé par cette violation.

La Loi prévoit, à son article 13 (1), que :

En d’autres mots, si la sécurité des personnes ou des biens est menacée, l’organisme public peut immédiatement octroyer un contrat de gré à gré, afin de pallier à l’urgence et protéger ces personnes et biens, sans avoir à aller en appel d’offres. L’objectif est bien sûr d’éviter les délais inévitables d’un processus d’appel d’offres, et de corriger la situation immédiatement.

Toutefois, cette règle crée deux problèmes distincts. En premier lieu, il faut déterminer si une situation est effectivement une situation d’urgence. De plus, il faut également déterminer la portée de l’exception, afin de déterminer les limites du droit de l’organisme public d’octroyer un contrat sans appel d’offres.

La notion d’urgence

En premier lieu, il est important de circonscrire les limites de ce qui est considéré être une urgence justifiant la dérogation à l’obligation d’aller en appel d’offres. La Loi nous éclaire en établissant qu’il faut que la sécurité des personnes ou des biens soit en jeu. Ainsi, un organisme public ne peut se prévaloir de cette exception pour justifier un achat qui soit simplement opportun : il faut qu’il existe un réel risque de perte ou un danger réel.

Dans une des rares décisions qui traite de ce sujet, soit l’arrêt Société de Transport de Longueuil c. Marcel Lussier Ltée¹, la Cour d’appel a établi qu’un environnement très fréquenté, qui était mal déneigé, constituait un motif suffisant pour se prévaloir d’une exception d’urgence, puisqu’il existe alors un risque qu’une personne soit blessée.

Faits

En l’espèce, la Société de Transport de Longueuil (ci-après la « STL ») avait requis les services de Marcel Lussier Ltée (ci-après « Lussier ») pour le déneigement du terminus Longueuil et des abribus pour l’hiver 1998-1999, suite à un appel d’offres. Lussier ne s’acquitte pas bien de ce travail et quelques usagers du transport en commun se blessent. La STL résilie le contrat avec Lussier et octroie de gré à gré le contrat de déneigement au deuxième soumissionnaire, sans procéder à un nouvel appel d’offre. Dans les procédures judiciaires qui s’ensuivent, Lussier plaide notamment que la STL aurait dû retourner en appel d’offres pour minimiser ses dommages.

Décision

La Cour d’appel, reconnaissant la situation d’urgence, donne raison à la STL de ne pas avoir procédé à un nouvel appel d’offres et d’avoir accordé un tel contrat de gré à gré. En effet, la situation justifiait de trouver immédiatement une entreprise pour procéder au déneigement, afin d’éviter des blessures additionnelles.

Les tribunaux ne se sont pas encore prononcés sur la notion d’urgence en ce qui a trait à des dommages aux biens. En l’absence de critères jurisprudentiels pour établir en quel cas des dommages ou des risques de dommages aux biens justifient l’octroi d’un contrat sans appel d’offres, nous ne pouvons que nous en remettre au critère de la personne raisonnable. Les organismes publics doivent donc décider, en se basant sur des facteurs objectifs, si une personne raisonnable considérerait qu’il y a réellement urgence.

Portée de l’exception

S’il y a effectivement motif à agir en urgence, l’organisme public doit également déterminer quels moyens il doit prendre pour pallier à l’urgence. Évidemment, il n’est pas possible d’utiliser l’urgence comme simple excuse pour éviter un appel d’offres pour un projet d’envergure. Un toit qui coule ne peut servir d’excuse pour construire une nouvelle aile d’un bâtiment!

Par contre, est-il possible, dans une situation d’urgence, de choisir n’importe quelle solution, peu importe le coût?

Une décision rendue par le Tribunal canadien du commerce extérieur, dans l’affaire Volvo Motor Graders Ltd. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux², nous fournit une piste en statuant que que l’organisme public doit, en pareilles circonstances, se limiter au minimum requis pour pallier à l’urgence, et doit procéder par appel d’offres pour trouver une solution permanente par la suite.

Faits

En l’espèce, suite au bris d’une niveleuse, le Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (ci-après le « Ministère ») doit remplacer celle-ci d’urgence. Bien qu’une niveleuse pouvait être réaffectée temporairement au secteur couvert par la niveleuse brisée, le Ministère décide de procéder à l’achat d’une nouvelle niveleuse, la niveleuse brisée devant éventuellement être remplacée de toute façon. Il lance donc un appel d’offres à ce sujet. Vu l’urgence, le Ministère impose des délais très court. Volvo Motor Graders Ltd. (ci-après « Volvo ») soumissionne mais sa soumission est jugée irrecevable. Volvo entame donc des procédures auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur au motif que l’invitation à soumissionner n’a pas été diffusée avec des délais suffisant pour permettre la tenue d’une procédure d’appel d’offres acceptable.

Décision

Le TCCE décide, eu égard au fait que la preuve démontre qu’il était possible pour le Ministère de bénéficier d’une solution temporaire, soit la réaffectation d’une niveleuse provenant d’un autre secteur, que la situation n’en était plus une d’urgence. Le Ministère aurait donc dû procéder à cette réaffectation, pour ensuite lancer un appel d’offres prévoyant des délais conformes à la loi.

Autrement dit, s’il existe une solution acceptable, même temporaire, pour régler l’urgence et faire gagner suffisamment de temps à l’organisme public pour pouvoir lancer un appel d’offres, cette solution doit être privilégiée. En procédant ainsi, l’organisme public respecte l’esprit de la loi, qui vise à protéger les deniers publics en permettant l’obtention du meilleur prix pour un contrat. En privilégiant la solution temporaire, l’organisme public évite de prendre une décision coûteuse sans réflexion, et évite de payer un prix augmenté vu la situation d’urgence pour pallier au danger.

Conclusion

À la lumière de ce qui précède, il apparaît que l’exception d’urgence, bien que validée par les tribunaux, ne constitue pas pour autant un laisser-passer pour faire n’importe quoi. Le contrat d’approvisionnement, de services ou de construction conclu de gré en gré en pareilles circonstances doit se limiter au strict nécessaire pour mettre fin à l’urgence, sans plus.

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Source de la problématique

Afin de bien comprendre la problématique qu’il faut résoudre au nom d’une plus grande productivité, il convient d’abord de s’attarder à sa source.  À cet égard, il faut dans un premier temps signaler qu’un document d’appels d’offres comprend une variété de documents préparés par une variété d’auteurs.  À vrai dire, il existe deux blocs importants de documents dans un appel d’offres, à savoir :  les documents techniques (cahier de charges, plans, devis d’exécution ou techniques, spécifications, etc.) qui décrivent le bien ou le service recherché et les documents juridiques (conditions générales et spécifiques) qui font état de la régie de l’appel d’offres et des modalités contractuelles de l’opération juridique (achat, location, service, etc.) envisagé.  Compte tenu du fait que l’élaboration de ces documents implique souvent l’intervention de personnes différentes ayant des préoccupations divergentes, la documentation finale qui résulte de leur collaboration est souvent très disparate pour ne pas dire confuse d’autant plus que celles-ci travaillent souvent en l’absence d’une méthodologie commune visant à accroître le niveau de cohésion de cette documentation.

L’autre problème de taille propre aux appels d’offres qu’il ne faut jamais perdre de vue provient du fait qu’il s’agit d’un processus contractuel dépourvu d’une phase négociation qui permet souvent de corriger le tir lorsqu’une confusion s’installe dans la documentation contractuelle.  Ce correctif important ne figurant pas au tableau (l’initiateur de l’appel d’offres le remplace parfois par une simple séance d’information), le lancement de l’appel d’offres marque ainsi un point de non-retour sur la documentation contractuelle qui a de quoi ébranler les estomacs les plus solides lorsqu’on prend en compte les enjeux monétaires parfois très élevés qui peuvent graviter autour d’une confusion possible de celle-ci.

Recommandations

Afin de mettre fin au régime de confusion qui compromet le bon fonctionnement du processus d’appel d’offres et du contrat qui en résulte, nous croyons qu’il suffit de faire quelques ajustements relativement simples pour obtenir des gains de productivité appréciables.  Voici un bref aperçu des ajustements en question:

1. Il faut que tous les auteurs de la documentation contractuelle (technique et juridique) se concertent dès le début pour bien identifier le régime juridique de l’opération envisagée et pour convenir du cadre documentaire optimal de l’appel d’offres afin d’éviter les débordements de la partie technique sur la partie juridique (exemple l’insertion de clauses à caractère obligationnel dans un document technique qui doivent plutôt figurer dans le document juridique).  Une fois le plan documentaire établi, il devient plus facile pour les auteurs de la documentation de travailler en pièces détachées sans compromettre la qualité de la documentation finale.
2. Nous croyons préférable d’abolir le régime des conditions générales et des conditions particulières dans la documentation en faveur d’un document contractuel unique pour éviter les risques de conflits entre ces deux documents car il s’agit d’une technique de rédaction que nous considérons très risquée en terme de chevauchement et de contradictions potentielles par opposition à un document intégré.  Le fait d’élaborer un canevas universel unifié comme point de départ procure les mêmes avantages que l’approche binaire qui prévaut en ce moment, sans les inconvénients.
3. Nous recommandons aussi de prévoir dans le document juridique des modules d’information qui permettent de bien distinguer ce que les tribunaux appellent le contrat A (régie de l’appel d’offres, exigences quant au prix, attestations et obligations des soumissionnaires) du contrat B qui est le contrat résultant de l’appel d’offres en prévoyant soit un module intitulé obligations de l’attributaire pour le démarquer des obligations d’un soumissionnaire ou une annexe contenant un contrat autonome complet.
4. Enfin, il faut faire un bon arrimage de la partie technique avec la procédure d’évaluation des soumissions afin d’éviter les nombreux problèmes qui font surface lorsqu’une soumission fait ressortir un aspect imprévu dans le cahier de charges ou le devis qui peut avoir un impact matériel sur l’attribution du contrat en bout de ligne.

Rappel des enjeux

L’ultime motivation pour revoir nos façons de faire en matière d’appel d’offres qui débouche, soit dit en passant, sur un contrat d’adhésion  au sens de l’article 1379 C.c.Q. se trouve dans quatre autres articles de notre Code civil qui se lisent comme suit :

« 1432. Dans le doute, le contrat s’interprète en faveur de celui qui a contracté l’obligation et contre celui qui l’a stipulée. Dans tous les cas, il s’interprète en faveur de l’adhérent ou du consommateur.

« 1436. Dans un contrat de consommation ou d’adhésion, la clause illisible ou incompréhensible pour une personne raisonnable est nulle si le consommateur ou la partie qui y adhère en souffre préjudice, à moins que l’autre partie ne prouve que des explications adéquates sur la nature et l’étendue de la clause ont été données au consommateur ou à l’adhérent.»

« 1437. La clause abusive d’un contrat de consommation ou d’adhésion est nulle ou l’obligation qui en découle, réductible.

Est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou l’adhérent d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre de ce qu’exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu’elle dénature celui-ci.»

« 1396. L’offre de contracter, faite à une personne déterminée, constitue une promesse de conclure le contrat envisagé, dès lors que le destinataire manifeste clairement à l’offrant son intention de prendre l’offre en considération et d’y répondre dans un délai raisonnable ou dans celui dont elle est assortie.

La promesse, à elle seule, n’équivaut pas au contrat envisagé; cependant, lorsque le bénéficiaire de la promesse l’accepte ou lève l’option à lui consentie, il s’oblige alors, de même que le promettant, à conclure le contrat, à moins qu’il ne décide de le conclure immédiatement.»

Comme on peut le constater à la lecture des trois premiers articles, il y va de l’intérêt de l’initiateur d’un appel d’offres d’investir dans la clarté et la raisonnabilité de sa documentation contractuelle afin de ne pas devenir victime d’un mauvais travail d’élaboration de cette documentation dont il devra assumer les frais.

Quant au soumissionnaire, ce quatrième article énonce clairement que sa soumission constitue une offre de contracter qui l’engage sur une voie contractuelle irréversible qu’il a intérêt à ausculter comme il faut avant de s’y engager.

Vu l’importance de tels enjeux de part et d’autre, il y va de l’intérêt de tous les intervenants au processus d’achat par la voie d’un appel d’offres de pouvoir référer à une documentation contractuelle utilisant un contenant qui rehausse considérablement son contenu (voir chroniques antérieures  15 et 16 traitant du contenant et du contenu d’un contrat).

I- L’appel d’offres
II- La soumission pour l’entrepreneur
III- La pré-qualification
IV- La demande de proposition
V- L’appel d’offres et ses conséquences
VI- La sanction judiciaire
Conclusion

I- L’appel d’offres

La réalité bien concrète de l’appel d’offres pour un donneur d’ouvrage se situe, il faut bien le reconnaître, en presque totalité autour de la recherche du maximum à un prix minimum. Le donneur d’ouvrage désire, bien sûr, réaliser le meilleur projet possible, que ce soit une bonne usine, une bonne centrale hydroélectrique, un immeuble prestigieux, dans les limites, pour ne pas dire les contraintes, budgétaires qui sont souvent fixées par d’autres.

Du côté du donneur d’ouvrage ou propriétaire, la préparation d’un projet de construction s’étend parfois sur des années au cours desquelles on aura étudié la faisabilité physique et la rentabilité du projet, à partir de données topographiques ou géologiques minimales. On passera ensuite à une élaboration plus détaillée de l’envergure du projet, à l’occasion de laquelle s’ajouteront plusieurs renseignements d’ordre géologique, technique, esthétique et financier qui provoqueront l’intervention d’un nombre équivalent d’experts et de professionnels des plus variés et spécialisés.

Le donneur d’ouvrage verra donc à préparer l’appel d’offres avec grand soin et minutie.

Les conditions d’exécution, telles la proximité d’installations susceptibles d’endommagement, de services souterrains, ou encore de conditions environnementales particulières et potentiellement coûteuses, feront l’objet de clauses dans les Conditions générales ou particulières rendant l’entrepreneur responsable mais seront, quant aux détails précis de leur présence, de leur importance, ou même de leur localisation, minimisées et, parfois même, ignorées.

Il est intéressant de noter, par exemple, l’article 2102 C.c.Q. qui impose une obligation de renseignements à l’entrepreneur seulement et non au propriétaire, alors que deux ans avant l’entrée en vigueur du nouveau Code civil, la Cour Suprême du Canada avait énoncé, en termes on ne peut plus clairs, une obligation de renseignements pour le propriétaire donneur d’ouvrage² 2 R.C.S. 554.].

Le donneur d’ouvrage est dorénavant tenu de fournir dans ses documents d’appel d’offres des renseignements suffisants pour permettre à l’entrepreneur de s’engager dans le contrat de construction en pleine connaissance de cause. Pour le plus haut tribunal du pays, le contrat pour grands travaux, dans lequel le donneur d’ouvrage se réserve le droit de faire des changements, devient un contrat en formation continue, de sorte que l’obligation de fournir des renseignements pertinents et suffisants à l’entrepreneur se renouvelle à l’occasion de chaque changement; la Cour emploie l’expression “Aventure commune en sol inconnu” pour les deux parties et voit la divulgation candide d’information comme une application de la règle fondamentale de la bonne foi, qui doit dominer la relation contractuelle, depuis sa naissance jusqu’à son expiration.

La Cour d’Appel du Québec a, en quelque sorte, fermé la boucle en ajoutant, en 1999, que si le propriétaire ou donneur d’ouvrage a l’obligation de fournir les renseignements suffisants à l’entrepreneur, il a donc l’obligation de les obtenir³.

Le donneur d’ouvrage ne peut donc plus se contenter de faire porter le risque des conditions de sol ou des conditions d’exécution sur l’entrepreneur en lui révélant qu’il n’a pas procédé aux études techniques ou aux études de sol suffisantes. Notre Cour d’Appel lui impose d’y voir et, cela, pour des raisons bien évidentes en raison du déséquilibre technique, financier et temporel qui existe entre ces deux intervenants et dont nous reparlerons.

II- La soumission pour l’entrepreneur

Les grands travaux sont devenus de plus en plus pour les entrepreneurs des coups de dés où le sort de l’entreprise se joue souvent en quelques semaines, sinon en quelques secondes, à la toute dernière minute lorsque, après étude des documents d’appel d’offres, l’entrepreneur appose un prix forfaitaire pour l’exécution des travaux décrits dans ces mêmes documents.

Le but recherché pour l’entrepreneur qui répond à un appel d’offres, dans le monde compétitif, dans lequel il évolue, consiste essentiellement à évaluer de façon aussi juste que possible la quantité de travaux et le prix qu’il en coûtera pour les exécuter et d’y ajouter un montant pour frais d’administration, frais de siège social et profit suffisants pour assurer la survie de l’entreprise.

L’entrepreneur doit donc évaluer avec justesse les quantités d’ouvrage montrées aux plans. Il s’agit d’une véritable course à obstacles, puisque le langage des plans est souvent ambigu, sinon contradictoire, alors que les devis sont farcis de clauses qui font peser sur l’entrepreneur le fardeau d’avoir bien compris, non seulement la quantité des ouvrages, mais aussi le type de matériaux exigés ainsi que les tâches et travaux qui, bien que n’étant pas spécifiquement montrés, seront considérés comme partie des ouvrages incluses au contrat. Ajoutons à cela que très souvent les devis sont ambigus et forcent l’entrepreneur à des interprétations dont la justesse sera laissée à l’appréciation du concepteur généralement placé en situation de conflit d’intérêts face au propriétaire son mandant.

On comprend facilement toute l’importance qu’il faut accorder à la justesse et à la qualité de l’information contenue aux documents d’appel d’offres, puisque le processus d’évaluation et d’appréciation, auquel s’adonne le soumissionnaire, doit être réalisé en quelques semaines à peine, qui impliqueront l’analyse de documents complexes rédigés par divers experts dans les domaines variés dont nous avons parlé plus haut.

Le déséquilibre entre entrepreneurs et donneurs d’ouvrage est devenu une réalité qui prendra une ampleur singulière durant l’exécution des travaux, alors que le donneur d’ouvrage déploiera sur le site une véritable armée de mesureurs, d’inspecteurs, de superviseurs et de contrôleurs qui veilleront à garantir une exécution conforme aux plans et devis et aux règles de l’art et détecteront le moindre écart. Le contrat accordera aussi à ces gens des pouvoirs décisionnels presque infinis et placeront l’entrepreneur véritablement à leur merci.

III- La pré-qualification

Certains grands donneurs d’ouvrage, surtout ceux impliqués dans les produits de transformation, soit du secteur primaire ou du secteur secondaire, les propriétaires d’usine de pétrochimie, de pulpe et papier, de communications, procèdent, avant l’émission d’un appel d’offres, à la pré-qualification des entrepre¬neurs. Ces donneurs d’ouvrage veulent s’assurer à l’avance de la capacité financière des entrepreneurs qui seront appelés à soumissionner pour des travaux généralement de très grande envergure — on parle souvent de centaines de millions de dollars — il veulent aussi vérifier l’expérience des éventuels soumissionnaires dans le type d’ouvrage qu’ils se proposent d’exécuter, l’équipement dont ils disposent et, généra¬lement, la réputation de l’entreprise, puisque la pré-qualification impliquera de divulguer au donneur d’ouvrage les projets antérieurs réalisés par l’entreprise.

Il arrive malheureusement qu’à l’occasion de cette pré-qualification, certains entrepreneurs seront exclus de la liste des entrepreneurs invités à soumissionner, s’ils sont ou ont été impliqués dans des disputes, non pas seulement avec l’entreprise propriétaire du projet, mais avec les grands bureaux d’étude appelés à gérer la construction. On éliminera l’entrepreneur qui a été impliqué dans un arbitrage ou dans un procès, dans lequel il réclame ce qu’il croit lui être dû en raison, soit des conditions de sol imprévues ou soit des changements imposés par le donneur d’ouvrage, ou encore des conditions d’exécution et des difficultés imprévues lors de projets antérieurs.

Le processus de pré-qualification peut paraître en théorie un excellent moyen de choisir les soumissionnaires offrant les critères de compétence de solvabilité et d’expérience requis pour l’exécution de l’ouvrage, il peut aussi devenir un moyen d’ostracisme basé à l’occasion, et malheureusement d’ailleurs, sur le conflit de personnalités.

IV- La demande de proposition

La dernière décennie a connu une certaine progression du phénomène de la demande de proposition aux entrepreneurs pour l’exécution de projets dits “clés en mains” ou autre forme de design-construction.

La formule peut varier à l’infini selon l’approche du donneur d’ouvrage et le genre d’appel d’offres proposé. Malgré la diversité des formules utilisées, on peut généraliser en les ramenant à une même réalité, savoir que le donneur d’ouvrage entend confier, soit la totalité, soit une partie de la conception de l’ouvrage à l’entrepreneur. Le design-construction complet ou général implique que le donneur d’ouvrage énonce dans une proposition, qui prend souvent la forme d’un devis de performance, la nature ou le type de projet, ou encore le résultat qu’il recherche, qu’il s’agisse d’unités d’un produit particulier comme des lingots d’aluminium, des feuilles d’acier laminé, des pneus, des litres de pétrole, ou d’un nombre de véhicules, les possibilités sont infinies. L’entrepreneur devra évidemment comprendre la nature et les caractéristiques de l’ouvrage ou la performance précise requise par le propriétaire, de même que la quantité et la qualité du produit recherché.

Ce type d’appel d’offres existe pour une infinie variété de projets, de même qu’une infinie variété, quant à l’ampleur de la conception ou du design exigé de l’entrepreneur. Diverses enquêtes menées par nos voisins du Sud, révèlent que la formule est considérée très favorablement par les propriétaires à qui elle procure un projet réalisé à l’intérieur du budget et de la cédule et une réduction sensible des réclamations. Les mêmes enquêtes semblent révéler un degré élevé de satisfaction pour les entrepreneurs-concepteurs. On estime que d’ici l’année 2005, 50% des grands projets de construction en Amérique du Nord seront réalisés selon la formule design-construction, aussi appelée “clés en mains”. Dans le domaine du transport routier, par exemple, les gouvernements trouvent avantage dans la formule dite “Procure Operate and Transfer” (POT) par laquelle l’entrepreneur conçoit l’ouvrage, l’opère pendant un certain temps et le remet au propriétaire après un délai défini durant lequel il aura pu réaliser le coût de son investissement et son profit.

On connaît aussi la demande de proposition de fournir un produit spécialisé dans le cadre d’un projet de type standard selon plans et devis. Ce type de proposition s’adresse très souvent à des sous-entrepreneurs spécialisés, par exemple en toiture, en revêtement étanche ou en système de communication ou de contrôle, qu’il s’agisse de laboratoires, d’usines ou d’autres installations industrielles des types les plus diversifiés.

Sans, pour le moment, entrer dans les détails, on voit tout de suite que l’appel d’offres par voie de proposition élargit de façon relativement incontrôlable les paramètres de sélection de la meilleure soumission; il ne peut plus être question d’accorder le contrat au plus bas soumissionnaire conforme selon la formule que nous connaissons. Le propriétaire se réserve d’évaluer la proposition et son proposeur, pour en retenir celle et celui qui répond le mieux à ses attentes.

V- L’appel d’offres et ses conséquences

Au Québec, diverses législations imposent à différents organismes publics tels les municipalités, les commissions scolaires, les établisse¬ments d’éducation et les organismes reliés aux services de santé, d’accorder le contrat au plus bas soumissionnaire conforme. Il faut dire qu’au Québec, on avait historiquement refusé d’accorder quelque dommage au soumissionnaire plus bas conforme frustré du contrat, à moins qu’il ne soit en mesure de prouver fraude, malversation, discrimination ou mauvaise foi de la part du donneur d’ouvrage.

Une première phase d’évolution a vu le donneur d’ouvrage tenu responsable délictuellement, c’est-à-dire extracontractuellement, envers le soumissionnaire qui avait fait la preuve, non plus de la mauvaise foi ou de la fraude, mais d’un comportement déraisonnable ne correspondant pas aux normes de diligence et de comportement acceptable dans notre société libre et démocratique⁴.

Une seconde évolution s’est produite par laquelle on a vu les tribunaux en arriver à une responsabilité directe de nature contractuelle du donneur d’ouvrage qui ne respecte pas les règles énoncées à l’appel d’offres. Le propriétaire qui lance un appel d’offres est maintenant considéré comme engagé envers les soumissionnaires et il sera tenu d’agir en respect des règles qu’il a énoncées dans le document d’appel d’offres, à défaut de quoi il sera condamné aux dommages en faveur du soumissionnaire le plus bas conforme, s’il fait défaut de contracter avec lui pour des motifs valables et respectueux des dispositions, conditions et stipulations énoncées dans les documents d’appel d’offres⁵.

De tout cela, il faut donc conclure que le donneur d’ouvrage qui lance un appel d’offres devra dorénavant s’en tenir aux propositions qu’il énonce et aux conditions et dispositions du document qu’il présente. Certaines décisions énoncent le principe du “level playing field”⁶. Nos tribunaux québécois ont aussi énoncé, à l’occasion de nombreuses décisions en rapport avec les règles du BSDQ, qu’il ne peut être question de judiciariser à outrance le processus d’appel d’offres; il faudra donc faire preuve de jugement et apprécier l’importance des gestes posés par le donneur d’ouvrage dans le choix du soumissionnaire à qui il accordera le contrat. On a décidé que le donneur d’ouvrage qui refuse une soumission comportant certaines omissions au bordereau des prix ne pourra en accepter une comportant la même omission. Si le propriétaire décide de passer outre des erreurs, omissions ou anomalies mineures, le tribunal examinera alors si le comportement du propriétaire donneur d’ouvrage est raisonnable et respectueux des règles contenues dans les documents d’appel d’offres. On refusera au donneur d’ouvrage de passer outre une règle par laquelle il avait énoncé une série d’omissions qu’il qualifiait lui-même de fatales comme, par exemple, le défaut de fournir un cautionnement ou dépôt de soumission. L’appel d’offres qui énonce clairement et spécifiquement que toute soumission reçue après telle heure, à telle date, sera “automatiquement rejetée et ne sera pas considérée”, ne pourra pas accepter une soumission déposée en retard. Si, par ailleurs, le document d’appel d’offres était silencieux à cet égard, on a pardonné au propriétaire d’avoir accepté une soumission même en retard de quelques heures, tant et aussi longtemps que le processus d’ouverture des soumissions n’avait pas été entamé.

VI- La sanction judiciaire

Les tribunaux québécois ont systématiquement refusé d’accorder une injonction contre le donneur d’ouvrage au cas de défaut de sa part d’accorder le contrat au plus bas soumissionnaire conforme. Il faut retenir ici qu’au Québec, l’injonction est considérée comme un recours exceptionnel dont le but fondamental est d’empêcher la création d’une situation qui ne pourra pas être rectifiée par le jugement final et ne peut être accordée qu’en l’absence de tout autre remède adéquat⁷.

L’entrepreneur privé d’un contrat qui aurait dû lui être octroyé n’aura droit qu’à des dommages-intérêts qui seront essentiellement quantifiés sur la base du profit net dont il a été privé par le défaut du donneur d’ouvrage. Certaines décisions accordent aussi une perte à gagner équivalant aux frais d’administration et de siège social que l’exécution du contrat permettait de récupérer, et encore à condition que l’entrepreneur fasse la preuve du montant exact contenu dans le prix fourni en réponse à l’appel d’offres.

Conclusion

On voit donc que les parties impliquées dans le processus d’appel d’offres et de soumissions ont au départ une approche et des intérêts fort divergents. Le propriétaire, qu’il soit donneur d’ouvrage directement ou par la voie de professionnels conseils en ce domaine, dispose d’un arsenal imposant qui lui permet de prendre tout le temps requis pour élaborer soigneusement les paramètres du projet qu’il entend réaliser et préparer la documentation qu’il présentera aux éventuels soumissionnaires.

Le déséquilibre des moyens techniques et financiers est évident et les contraintes multiples feront en sorte que l’entrepreneur aura peu de temps pour réfléchir, étudier et s’engager à l’exécution, qu’il s’agisse d’un contrat classique selon plans et devis ou de la présentation d’une proposition incluant conception et exécution des travaux. Les documents d’appel d’offres pour les grands travaux sont non seulement considérables, mais ils sont aussi complexes. L’entrepreneur doit être à l’affût des imprécisions et des contradictions. Il doit soulever avant, et non pas après, la signature du contrat les clauses qui ne correspondent pas à la réalité.