Faits

Dans cette affaire, la Cour d’appel est saisie par les appelants, Mme Archambault, M. Jean Riopel ainsi que l’entreprise J.P.F Riopel inc. qui se pourvoient à l’encontre d’un jugement par lequel la Cour supérieure, district de Montréal, rejette leur action.

Les appelants demandent la modification d’un contrat survenu le 2 novembre 2004 en vertu duquel Mme Archambault vend à Entreprise J.P.F Riopel inc. les actions qu’elle détient dans le capital-actions de l’entreprise Déchiquetage Mobile JR Inc. Il convient de spécifier que cette transaction, comme prévu par les parties, devait survenir avant l’éventuelle fusion des entreprises J.P.F Riopel Inc. et Déchiquetage Mobile JR Inc. Cette opération devait permettre à Mme Archambault de se retirer et de laisser le contrôle complet à M. Riopel et son entreprise, sans impact fiscal pour les participants.

Les faits démontrent cependant que l’avocat ayant commis une erreur dans les statuts de fusion ainsi que dans le contrat constatant la vente entre les parties, Mme Archambault a plutôt vendu ses actions à l’entreprise naissant de la fusion. Trois ans plus tard, ces erreurs ont engendrées des incidences fiscales qui ne seraient pas survenues si le contrat avait reflété la planification fiscale et les étapes originalement prévues par les parties.

Les appelants, en saisissant la Cour supérieure, cherchaient la rectification de cette situation contractuelle, la modification des statuts de fusion de la nouvelle entreprise ainsi que la modification des formulaires fiscaux expédiés aux intimés, l’Agence du revenu du Canada ainsi qu’à l’Agence du revenu du Québec.

Jugement antérieur

La juge de première instance a rejeté l’action au motif qu’il y avait erreur entachant le consentement des appelants. Cette situation aurait pu donner ouverture à l’annulation du contrat, mais cette réparation n’est pas demandée en l’espèce. Elle ajoute ensuite qu’elle n’a pas le pouvoir d’ordonner la modification recherchée puisqu’elle estime qu’il ne s’agit pas d’une simple erreur matérielle, mais plutôt d’une erreur affectant la nature même de la transaction.

Question en litige

La cour peut-elle ordonner la rectification des statuts de fusion ainsi que le contrat de vente en rétablissant la planification fiscale originalement prévue par les parties en vertu du principe de la primauté de l’intention des parties en matière d’interprétation de contrats?

Analyse

La preuve à l’effet que les parties, en date du 1^er septembre 2004, ont convenu d’une planification fiscale comportant une séquence d’étapes bien précises n’est pas contestée. Il ressort de ces faits que les appelants n’ont pas mandaté deux professionnels (un avocat et un comptable) afin qu’ils créent de toute pièce un contrat prévoyant la transaction qui permettrait à Mme Archambault de se retirer de l’entreprise. Le mandat consistait plutôt à l’exécution d’une planification fiscale préalablement structurée par les parties.

Dans cette affaire, la cour s’appuie sur l’article 1425 C.c.Q. ainsi que sur les arrêts Sobeys Québec inc. c. Coopérative des consommateurs de Ste Foy[1] et Québec (Sous-ministre du Revenu) c. Services Environnementaux AES inc.[2] pour conclure qu’il y a lieu de renverser le jugement de première instance. Rappelons que dans l’affaire Sobeys, le principe y était clairement exprimé :

«Bref, s’il est vrai que la jurisprudence, comme la doctrine du reste, affirme parfois que l’on n’a pas à interpréter ce qui est clair, il demeure néanmoins que ce qui est ou paraît clair n’est pas toujours exact et peut donc requérir interprétation. L’exercice consistera alors à chercher, à travers mais aussi au-delà de la volonté déclarée, la volonté réelle des parties, c’est-à-dire leur véritable intention commune, intention dont il faudra bien sûr faire la preuve».

Mieux encore, au mois de mars dernier, la Cour d’appel a statué dans l’affaire Services Environnementaux AES sur une situation très semblable à celle qui nous occupe. Dans cette décision, la cour reconnaît qu’il existe deux types d’erreur, soit l’erreur portant sur la nature du contrat ou sur l’objet de la prestation (ou toute autre composante essentielle déterminante au niveau du consentement des parties) et l’erreur découlant plutôt de la divergence entre l’intention réelle des parties et celle déclarée au contrat. Lorsqu’elle n’est pas impardonnable, la première pourra donner ouverture à la nullité du contrat, mais pas sa rectification. La deuxième, pour sa part, permet au juge de donner effet au contrat en faisant concorder le texte avec l’intention véritable des parties.

Dans Services Environnementaux AES, le tribunal en vient à la conclusion que la cour peut effectivement permettre la correction d’un document porteur d’un contrat en cas de divergence entre l’intention commune des parties et l’intention déclarée à l’acte lorsque, comme en l’espèce, la demande est légitime et nécessaire et qu’elle n’affecte pas les droits des tiers. Cette décision est décrite plus en détails dans une chronique antérieure.

Il ressort donc de la preuve que la situation qui nous occupe relève du deuxième type d’erreur en matière de contrat et donc qu’il y a place à la réconciliation de la volonté des parties et de l’écrit qui aurait dû la constater si la demande est légitime et que la correction n’affecte pas les droits des tiers.

Il est possible de démontrer la légitimité de cette demande en ce que la planification fiscale dont ils avaient convenu ne contrevenait pas à la loi. La rectification n’affecte pas non plus les droits de l’Agence de Revenu du Canada ni ceux de l’Agence de Revenu du Québec puisqu’ils n’ont aucun droit à faire valoir compte tenu du fait que les conséquences fiscales découlaient des erreurs commises par le rédacteur du contrat.

Conclusion

À la lumière de ce raisonnement, le tribunal renverse le jugement de première instance, accorde aux appelants de rectifier les statuts de fusion ainsi que le contrat et leur permet de faire parvenir les formulaires corrigés aux intimés.

Observation

Cette décision illustre à merveille le poids que l’on accorde à la volonté des parties en droit civil québécois.

Il est intéressant de noter que deux décisions semblables sur la volonté des parties ont été rendues par la Cour d’appel en un court laps de temps, confirmant que la précision de tout écrit relatant la volonté des parties est plus importante que jamais. Une utilisation judicieuse des préambules dans vos contrats permettra sans aucun doute d’éviter plusieurs litiges de ce type. À cet effet, nous vous invitons à lire cette chronique antérieure dans laquelle nous faisons état de l’utilité d’un préambule détaillé.

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[1] Sobeys Québec inc. c. Coopérative des consommateurs de Ste-Foy, 2005 QCCA 1172 (CanLII)

[2] Québec (Sous-ministre du Revenu) c. Services Environnementaux AES inc., 2011 QCCA 394 (CanLII)

Dans une chronique antérieure¹, nous faisions la nomenclature des éléments à considérer pour déterminer s’il est préférable de vendre ou d’acquérir les actifs ou les actions d’une entreprise.  Notamment, nous écrivions que la possibilité pour le vendeur de bénéficier de la déduction pour gain en capital (la « DGC ») de 750 000 $ lors de la vente de ses actions constitue un incitatif important pour privilégier une transaction où il y aurait disposition des actions.

Pour pouvoir profiter de la DGC, un particulier doit cependant vendre des actions admissibles de petite entreprise (« AAPE ») qui, pour se qualifier à ce titre, doivent notamment avoir été détenues par le contribuable ou une personne qui lui est liée pendant une période de 24 mois précédant la vente.

La Loi de l’impôt sur le revenu (la « L.I.R. ») prévoit une exception à cette exigence, de sorte qu’il est possible pour un propriétaire d’une entreprise individuelle de se créer une société, de lui transférer ses actifs en échange d’actions (par roulement), de vendre les actions de cette société et de profiter de la DGC immédiatement après.

Le présent texte a pour objet de résumer les conditions d’application de la DGC et les exigences de cette exception à la période de détention de 24 mois des AAPE lors d’un transfert des éléments d’actifs à la société.

Conditions d’application de la DGC

Un contribuable peut avoir droit à la DGC s’il déclare un gain en capital imposable et qu’il répond aux deux conditions suivantes : 1) il a réalisé ce gain lorsqu’il a aliéné des biens admissibles, comme des AAPE, et 2) il a résidé au Canada pendant toute l’année pour laquelle il doit déclarer un gain en capital imposable, ou il y a résidé à un moment de cette année et pendant toute l’année précédente, ou il prévoit y résider pendant toute l’année suivante (par. 110.6(2.1) L.I.R.).

Les actions d’une société sont considérées comme des AAPE si (110.6(1) L.I.R.):

-  elles sont des actions d’une société exploitant une petite entreprise (« SEPE », 248(1) L.I.R.), c’est-à-dire si elles sont des actions d’une société privée sous contrôle canadien (125(7) L.I.R.)) dont la totalité ou presque de la juste valeur marchande (la « JVM ») des actifs est utilisée principalement pour exploiter activement une entreprise au Canada;

-  seul le contribuable, ou une personne qui lui est liée, a détenu les actions vendues pendant  une période de 24 mois précédant la vente; et

-  pendant cette période de détention de 24 mois, plus de 50 % de la JVM des éléments d’actif était des éléments utilisés principalement dans le cadre de l’exploitation d’une entreprise de la société ou d’une société liée exploitée activement.

L’Agence du revenu du Canada (l’ « ARC ») et Revenu Québec considèrent que, de façon générale, pour satisfaire au critère de la totalité ou presque d’une SEPE, au moins 90 % de la JVM des éléments d’actif de l’entreprise doit être utilisée dans une entreprise exploitée activement, exception faite des actions et des titres de créances d’autres SEPE admissibles.

Généralement, l’ARC considère qu’un actif est utilisé dans le cadre d’une entreprise si sa principale utilisation est relative à l’entreprise. Les éléments d’actif utilisés dans une entreprise exploitée activement incluent en général les stocks, les immobilisations, les comptes clients, l’achalandage, etc., mais il s’agit en réalité d’une question de fait pour chaque actif.  Des stratégies de planification sont possibles afin de purifier la société s’il y a des éléments non productifs.  Évidemment, toute  planification relative à l’exonération devrait être élaborée en tenant compte des règles spécifiques anti-évitement et de la règle générale anti-évitement (RGAE) de l’article 245 de la L.I.R.

L’exception à la période de détention de 24 mois des AAPE

Le sous-alinéa 110.6(14)f)ii) L.I.R. vise les actions nouvellement émises d’une société.  Ces actions sont réputées admissibles même si elles n’ont pas été détenues pendant 24 mois lorsqu’elles ont été émises en faveur d’une personne lors de l’acquisition de la totalité ou presque des éléments d’actifs utilisés dans une entreprise exploitée activement par cette personne.  Combinée à l’article 54.2 L.I.R. (qui précise que de telles actions sont réputées être des immobilisations), cette disposition permet à une personne de constituer son entreprise en société, de vendre ses actions immédiatement après et de bénéficier de la déduction pour gain en capital.

L’ARC et Revenu Québec considèrent que, de façon générale, lorsque 90 % des actifs de l’entreprise exploitée au Canada sont vendus, la totalité ou presque des actifs de cette entreprise sera considérée comme ayant été vendue².  L’ARC n’a cependant jamais spécifié la mesure sur laquelle doit être calculé le 90 %.  Ainsi, il pourrait théoriquement s’agir de 90 % de la JVM des actifs, ou encore du nombre total d’actifs, de la taille des actifs, etc.

Planification simple

L’exception du sous-alinéa 110.6(14)f)ii) L.I.R. permet à un propriétaire d’une entreprise individuelle de pouvoir profiter de la DGC au moyen de planifications très simples et peu coûteuses.

Par exemple, en vertu des règles relative aux roulements, le particulier peut dans un premier temps se créer une société et lui transférer ses actifs en échange d’actions de la société, et ce sans impact fiscal (85(1) L.I.R.).  Par la suite, il sera possible pour le particulier de vendre les actions de cette société et de profiter de la DGC immédiatement après.

Évidemment, cette stratégie peut s’avérer très avantageuse pour le vendeur qui veut transférer son entreprise, bien que ce dernier puisse devoir payer de l’impôt minimum de remplacement.  Par contre, du point de vue de l’acheteur, un achat d’actions n’est pas nécessairement avantageux.  Voici quelques-unes des raisons, au niveau de la fiscalité :

-  Suivant un achat d’actifs, l’acheteur peut par la suite déduire fiscalement le prix d’acquisition des investissements en immobilisation par le biais de l’amortissement, alors que dans le cas d’un achat d’actions, l’acheteur ne peut déduire fiscalement les amortissements que sur la base de la fraction non amortie du coût en capital (FNACC) des biens amortissables qui sont dans la société.  En d’autres mots, lors d’un achat d’actifs, les amortissements « recommencent à zéro » avec comme nouvelle base le prix d’acquisition, alors que dans le cas d’un achat d’actions, ce n’est pas le cas.

-  Il existe pour le vendeur une possiblité de double imposition, à cause de l’impôt latent sur les actifs dans la société.  En effet, le coût des actifs dans la société, suite au roulement, correspond au coût original des actifs (ou à la FNACC dans le cas des biens amortissables), et ce bien que les actions aient été payées à la JVM.  Certaines stratégies fiscales peuvent permettre d’annuler l’effet de cette double imposition, mais l’impôt latent est quand même généralement tenu en compte par le vendeur dans son évaluation du prix à payer pour les actions.

Même en considérant l’impact des éléments ci-dessus, il peut être avantageux pour les deux parties de procéder à un achat / vente d’actions plutôt qu’à un transfert des actifs d’une entreprise individuelle.  Généralement, le prix des actions sera plus bas que le prix des actifs, considérant les désavantages ci-dessus pour le vendeur et considérant que l’acheteur n’a pas à indemniser le vendeur pour l’impôt plus élevé qu’il doit payer.

Nonobstant ce qui précède, chacun pourrait y trouver son compte avec une planification toute simple.

Conclusion

Les paragraphes ci-dessus constituent un résumé très sommaire des conditions d’application de la DGC et des exigences d’une exception à la période de détention de 24 mois des AAPE lors d’un transfert de la totalité ou presque des éléments d’actifs à une société.

Si ces règles devraient, selon nous, au moins être considérées lorsqu’un individu envisage de transférer son entreprise à un acheteur, et ce à cause des avantages indéniables qui en découlent, il faut garder à l’esprit que de nombreux autres éléments sont à considérer dans le cadre de telles transactions.  Ces autres éléments, de nature fiscale ou autres, ne sauraient être négligés, aussi nous vous recommandons d’obtenir l’avis de spécialistes si vous êtes en pareille situation.

Par Jean-Michel Hébert, Avocat

Du seul point de vue fiscal, il y a plusieurs facteurs dont il faut tenir compte. À ce titre, le présent texte examine certains éléments clés à considérer, soit:

• l’utilisation de la déduction pour gain en capital (« DGC »);
• les techniques de gel successoral;
• l’utilisation d’une fiducie; et
• l’évaluation de la juste valeur marchande (« JVM »).

Utilisation de la DGC

Un propriétaire (particulier actionnaire) d’une compagnie n’ayant pas utilisé la  DGC pourra généralement en profiter pour réaliser un gain en capital dans le cas où ses actions sont des actions admissibles de petite entreprise («AAPE») et que les autres critères de la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR ») sont rencontrés. Les critères applicables sont les suivants :

• les actions sont des actions d’une société privée sous contrôle canadien (« SPCC ») dont 90 % ou plus de la JVM des actifs sont utilisés pour exploiter activement une entreprise au Canada;
• seul le contribuable, ou une personne qui lui est liée, a détenu les actions vendues durant une période de 24 mois précédant la vente; et
• pendant cette période de détention de 24 mois, plus de 50 % de la JVM des actifs de la société ont été utilisés principalement dans une entreprise exploitée activement ou investis dans d’autres entreprises exploitées activement.

Par conséquent, il faut garder en tête que les actions devront en premier lieu se qualifier à titre d’AAPE avant de pouvoir se prévaloir de la DGC. Il pourra donc s’avérer nécessaire de procéder à une purification de la société avant la transaction pour s’assurer de rencontrer les tests applicables au moment de la disposition des actions. Suite à cela, il sera possible pour l’actionnaire vendeur de bénéficier de la DGC pour un montant de 750 000$.

Gel successoral

Le gel successoral est également une option intéressante lorsque vient le temps de mettre en place une stratégie de relève de l’entreprise. En effet, dans la plupart des cas, les actions émises initialement par la compagnie auront un prix de base rajusté et un capital versé très bas. Par conséquent, le gel pourra permettre de « cristaliser » la valeur des actions du propriétaire de l’entreprise de sorte que toute la plus-value future de l’entreprise s’accumulera entre les mains de la génération suivante afin de limiter les conséquences fiscales pour le propriétaire. À titre d’exemple, le gel pourra être fait par le propriétaire qui échangera ses actions ordinaires contre des actions privilégiées dans le cadre d’un remaniement de capital. L’échange pourra être fait sans conséquences fiscales immédiates en utilisant un roulement au coût indiqué ou en déclenchant un gain en capital équivalent à la DGC disponible tel que discuté ci-haut. Par la suite, des actions ordinaires pourront être émises aux membres de la famille que l’on souhaite voir impliqués dans la relève. De ce fait, ces derniers peuvent devenir propriétaires de l’entreprise, tout en minimisant les impacts pour le propriétaire original; cela pourra également être fait en utilisant d’autres types de planification ou par l’utilisation d’une fiducie familiale.

Fiducie familiale

Une fiducie familiale discrétionnaire pourra s’avérer utile lors d’une planification fiscale familiale dans le but de procéder à un fractionnement du revenu avec le conjoint et les enfants et afin que la plus-value future de l’entreprise s’accumule entre les mains de la seconde génération. La fiducie permettra également au propriétaire initial de conserver le contrôle de la compagnie. De plus, le gel successoral permet la multiplication de la DGC de 750 000 $ discutée ci-haut par le nombre de bénéficiaires de la fiducie. De plus, il sera possible de verser certains revenus qui pourront potentiellement être imposés entre les mains des bénéficiaires de la fiducie familiale. Ces derniers paieront individuellement l’impôt à un taux qui sera probablement inférieur à celui applicable au propriétaire de la compagnie.
L’utilisation d’une fiducie comporte également des avantages autres que fiscaux, comme par exemple la protection contre les créanciers. Il faut toutefois garder en tête certaines règles  particulières pouvant trouver application telles que les règles eu égard à l’impôt sur le revenu fractionné (« kiddie tax ») et les règles particulières à certains transferts à une fiducie. Cependant, structurée correctement, la fiducie familiale s’avère souvent un outil fort intéressant.

Application de l’article 84.1 de la LIR

L’article 84.1 LIR a pour effet de prévenir le retrait des surplus imposables d’une société sous la forme de remboursement de capital sans impact fiscal lorsqu’il y a vente d’actions entre un particulier et une société avec laquelle celui-ci a un lien de dépendance et que la société dont les actions sont vendues est « rattachée » à l’acheteur après la disposition, tel que défini dans la LIR. Le principe de cette disposition est de reconnaître un dividende imposable lors de certaines transaction avec lien de dépendance.

En pratique, dans une situation de vente d’entreprise, lorsque les conditions d’application de l’article 84.1 LIR sont réunies, la reconnaissance d’un dividende présumé résultera en une imposition plus élevée contrairement au gain en capital imposé à 50%. De plus, il ne sera alors pas possible de bénéficier de la DGC pour une telle transaction.

Il est intéressant de noter que cette disposition ne s’applique que dans un cas ou il y a existence d’un lien de dépendance et non entre des personnes traitant avec des tiers. Par conséquent, il est malheureux pour certains entrepreneurs de constater que les lois fiscales favorisent ainsi la vente des actions d’une société à des tiers plutôt que le transfert avec lien de dépendance, comme c’est le cas lors d’un transfert familial.

Juste valeur marchande

La JVM de l’entreprise est un autre facteur qui devra être considéré attentivement lors du transfert. En effet, cette évaluation a également de l’importance en matière de relève familiale puisqu’une transaction entre personnes ayant un lien de dépendance doit impérativement s’effectuer à la JVM pour éviter l’application de certains ajustements fiscaux. Ainsi, si le prix fixé est inférieur à la JVM, le propriétaire (vendeur) devra s’imposer sur la JVM alors que le coût pour la descendance (acheteur) demeurera le prix payé, donnant ainsi lieu à une possible application de double imposition. Par contre, si la JVM est supérieure au prix, le vendeur s’imposera sur le produit de disposition et l’acheteur sera présumé avoir acquis à la JVM. Ainsi, en voulant faire un cadeau à la seconde génération, il se peut qu’un entrepreneur réalise plutôt le contraire en pénalisant la relève, en plus de se pénaliser lui-même.

Autres considérations

Bien entendu, de nombreux autres facteurs entreront en ligne de compte au moment du transfert de l’entreprise. Il faudra songer au moment et au rythme de transmission de l’entreprise, réfléchir aux méthodes de financement si nécessaire et procéder à une vérification diligente et ce, même s’il s’agit d’un transfert familial. L’examen des attributs fiscaux de la compagnie, des états financiers ainsi que de l’historique de la compagnie permettra de rédiger un contrat de vente adéquat et d’y inclure les clauses appropriées, comme par exemple au niveau des clauses de représentations et garanties. Il faudra également considérer les autres taxes pouvant trouver application telles que les droits de mutation et les taxes à la consommation, ainsi que la possibilité de faire certains choix en vertu de certaines lois fiscales, telle la LIR, pour s’assurer de minimiser les impacts fiscaux.

Conclusion

En définitive, il est donc recommandé d’être informé adéquatement des méthodes possibles pour mener à bien ce transfert et recourir aux services de professionnels spécialisés lorsque nécessaire de manière a assurer la pérennité de l’entreprise et le succès du transfert.

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L’aliénation affectant la poursuite d’activités substantielles

Signalons d’entrée de jeu que le terme « aliénation » au sens de  la loi signifie toute opération de vente, d’échange ou de location de biens (art. 271 al. 2), mais aussi de perte de contrôle d’une filiale (art. 275).

Quant la notion de «poursuite d’activités substantielles», la loi indique qu’une société «est réputée poursuivre des activités substantielles», lorsque les activités qu’elle poursuit, après une aliénation de ses biens, satisfont aux exigences suivantes :

1° elles nécessitaient l’utilisation d’au moins 25 % de la valeur de l’actif de la société à la date de la fin de l’exercice précédant l’aliénation  (art. 274 al. 1. 1^er);

2° elles ont généré, au cours de l’exercice précédant l’aliénation, au moins 25 % des produits ou du bénéfice avant impôt de la société (art. 274 al. 1. 2^ième).

Il est intéressant de noter qu’en définissant de la sorte la notion de poursuite d’activités substantielles, la loi invite à porter l’analyse de l’interdiction sur l’évaluation des activités que la société continue d’exercer à la suite de l’aliénation plutôt que sur les activités qui sont cédées. Aussi, la société doit-elle s’abstenir de vendre les actifs de la société dès lors que les activités qu’elle conserverait après la vente ne répondent pas aux exigences de l’article 274 al. 1 de la loi, à moins que cette vente ne soit approuvée par les actionnaires.

L’interdiction

L’article 271 de la nouvelle loi interdit à toute société de «procéder à une aliénation de ses biens si, par suite de cette aliénation, elle ne peut poursuivre des activités substantielles, à moins que l’aliénation ne soit autorisée par les actionnaires ou qu’elle ne soit faite en faveur d’une filiale de la société dont celle-ci est l’unique actionnaire. »

Cette interdiction d’aliénation s’étend également, sauf dans quelques exceptions, aux biens d’une filiale de la société dans l’hypothèse  où les biens de la filiale seraient ceux de la société et où les activités de la société incluraient celle de sa filiale (art. 273).

L’approbation des actionnaires

Pour les fins d’application de l’art. 271 al. 1, la loi souligne que l’autorisation pour procéder  à l’aliénation des actifs de la société est donnée par résolution spéciale (art. 272 al 1).  Aux termes de l’art. 2 de la loi, il faut entendre qu’une résolution spéciale est celle devant être adoptée par au moins les deux tiers des voix exprimées lors d’une assemblée par les actionnaires habiles à voter sur cette résolution ou une résolution devant être signée par tous ces actionnaires.

Les actionnaires peuvent,  au moyen de la résolution spéciale qui autorise l’aliénation ou par résolution spéciale distincte, soit déterminer les modalités de l’aliénation  ou autoriser le conseil d’administration à les déterminer, soit permettre au conseil d’administration de ne pas procéder à l’aliénation qu’ils autorisent (art. 272 al. 2).

Le droit de rachat en faveur de l’actionnaire dissident

La nouvelle Loi sur les sociétés introduit également des mesures de protection des actionnaires minoritaires tout  à fait nouvelles dans le droit québécois des compagnies. Parmi celles-ci, on distinguera tout particulièrement le droit au rachat des actions, plus connu sous le nom de « droit de dissidence », comme étant la plus marquante. Ce droit est prévu à l’article 372 de cette loi et se lit comme suit :

372. L’adoption de l’une des résolutions énumérées ci-après confère à un actionnaire le droit d’exiger le rachat par la société de la totalité de ses actions dès lorsqu’il exerce, contre la résolution, la totalité des droits de vote que comportent ces actions :

…

3° la résolution spéciale autorisant une aliénation de biens de la société lorsque, par suite de cette aliénation, elle ne peut poursuivre des activités substantielles ;

4° la résolution spéciale autorisant la société à permettre l’aliénation des biens de sa filiale ;

…

L’adoption d’une résolution visée par les paragraphes 3° à 7° du premier alinéa confère à l’actionnaire ne détenant pas d’actions comportant le droit de vote le droit d’exiger le rachat par la société de la totalité de ses actions.

Cet article se veut une synthèse de tous les changements importants pouvant déclencher le droit de l’actionnaire minoritaire de se faire racheter par la société la totalité de ses actions. Ce droit existe à deux conditions cumulatives: d’abord, que l’actionnaire minoritaire  s’oppose à l’adoption de l’une quelconque des résolutions  visées à l’article 372; ensuite, que la société procède effectivement à la réalisation de l’objet de la résolution donnant ouverture à ce droit (article 374).

Au vu de ce qui précède, l’actionnaire dissident au vote de la résolution spéciale autorisant la vente d’actifs de la société, tel que prévu par les art. 271 et suivants de la loi, peut s’il le désire, et lorsque les conditions ci-dessus indiquées sont remplies, se prévaloir  de son droit d’exiger le rachat par la société de toutes ses actions.

Dans cette éventualité, la loi prévoit que le prix de rachat des actions est évalué par la société à leur juste valeur (art. 378) et que l’actionnaire peut saisir le tribunal  s’il est en désaccord avec cette évaluation (art. 384).

Marche à suivre

À la lumière de ce qui précède, il va sans dire que les processus de vente d’actifs et d’actions, qui seront visés par cette nouvelle loi, devront s’accomoder de ces nouvelles règles. Le test d’impact sur les activités, qui figure à l’article 274 de cette loi, deviendra un passage obligé pour les administrateurs qui auront à prendre une telle décision, ainsi que pour tout juriste appelé à préparer un contrat de vente d’actifs ou d’actions pour déterminer si l’approbation des actionnaires est requise.  Dans l’affirmative, viendra ensuite la convocation des actionnaires  accompagné d’un exemplaire ou d’un résumé du contrat de vente projeté dans le but d’obtenir par voie de résolution spéciale cette approbation qui devrait probablement figurer en annexe au contrat tel que le requiert l’article 272.  Enfin, il faudra, lorsque les circonstances le permettent, spéculer sur les impacts d’une dissidence puisque le droit au rachat obligatoire prévu à l’article 372 qu’elle déclenche engendrera sans doute des incidences financières, juridiques et fiscales dont il faudra prendre la mesure le cas échéant.

La grande majorité des contrats d’affaires contiennent une clause dite d’«intégralité» ou de «préséance» indiquant que cet écrit constitue la seule référence pour déterminer l’intention des parties au contrat à l’exclusion de toute autre entente écrite ou verbale antérieure. Quelle est la valeur d’une telle clause? Constitue-t-elle réellement une fin de non-recevoir à une entente écrite ou verbale antérieure contredisant ce contrat? Dans une chronique antérieure, nous avions rapporté une décision de la Cour d’Appel qui constituait une brèche à la règle selon laquelle le contenu d’un contrat ne peut être contredit par une preuve testimoniale compromettant ainsi la notion de la préséance de l’écrit. Une décision récente de la Cour Supérieure, Ihag-Holding, a.g. c. Intrawest Corporation¹ semble vouloir élargir cette brèche en mettant de côté la traditionnelle clause de préséance qui figure dans de nombreux contrats à l’effet que seul le contrat intervenu entre les parties doit être pris en considération pour établir l’intention des parties à l’exclusion de tout autre écrit.

Faits :

La société Ihag-Holding AG (Ihag) est une société de gestion, propriété d’une famille suisse qui  exploite le centre de ski Mont Ste-Marie situé dans la région de Gatineau. Il s’agit d’un petit centre de ski qui inclut également un terrain de golf, et est situé sur un très grand terrain. Entre 1992 et 1997, le centre de ski est exploité à perte.

En 1996, Ihag convient de vendre le centre de ski à Intrawest. Les parties s’entendent sur un prix de vente et un mécanisme pour calculer un montant additionnel à être versé au vendeur si les performances du centre de ski sont meilleures que prévue (essentiellement, un régime earn-out). Ce montant additionnel est appelé le Resort Operation Payment Amount (ROPA). Les parties consignent cette entente dans une lettre d’intention.

La transaction est structurée comme suit :

1. Intrawest achète les actions de Mont Ste. Marie (1994) inc. pour UN DOLLAR (1.00$);
2. Intrawest avance UN MILLION DE DOLLARS (1,000,000.00$) à Mont Ste. Marie (1994) inc., qui utilise cet argent en remboursement partiel d’une dette due à Ihag;
3. Les conditions relatives au reste de la dette due par Mont Ste. Marie (1994) inc. sont modifiées.

Intrawest donne le mandat de rédiger un nouveau contrat de prêt (Loan Agreement) pour détailler l’entente entre les parties à une avocate, Me Donna Cooke. Lors de la rédaction du contrat, Me Cooke modifie, par erreur, la formulation de la clause utilisée pour calculer le montant d’ajustement ROPA. Cette erreur n’est relevée par aucune des personnes impliquée dans la rédaction du contrat de prêt. Le contrat inclut une clause « Complete Agreement » qui se lit comme suit :

La transaction est conclue le 29 janvier 1997, après quoi Intrawest opère le centre de ski Mont Ste-Marie pendant une période de cinq ans, avant de le vendre à une autre entreprise. Pendant la période de référence pour le calcul du montant d’ajustement ROPA, les résultats générés par l’exploitation du centre de ski Mont Ste-Marie ne sont pas suffisants pour qu’un montant additionnel soit dû à Ihag-Holding AG en vertu du mécanisme établi dans la lettre d’intention.

Par contre, vu l’erreur qui s’est glissée dans le contrat, si le mécanisme s’applique comme prévu dans le Loan Agreement, une somme de SIX MILLIONS DEUX CENT TROIS MILLE SIX CENT TRENTE DEUX DOLLARS ( 6,203,632.00$) est due à Ihag

Preuve :

La preuve révèle que les parties n’ont jamais désiré faire des modifications au mécanisme d’ajustement ROPA entre la signature de la lettre d’intention et la signature du contrat de prêt. Me Donna Cooke admet que l’erreur a été commise par elle. Il n’y a eu aucune discussion relative à ce mécanisme entre le moment de la signature de la lettre d’intention et la signature du contrat.

Prétention des parties :

Ihag prétend que la clause telle que rédigée dans le contrat doit être appliquée. En particulier, elle s’objecte à l’introduction de la lettre d’intention comme preuve de l’intention des parties, vu que la clause « Complete Agreement » précise explicitement que seul le contenu du contrat de prêt représente l’intention des parties.

Intrawest prétend au contraire qu’une erreur s’est glissée dans le contrat de prêt, et donc que ce dernier ne représente pas l’intention commune des parties. Le juge doit donc examiner l’ensemble de la preuve pour déterminer si l’intention des parties et interpréter le contrat.

Questions en litige :

1. Est-ce que la clause « Complete Agreement » a pour effet d’empêcher le tribunal d’étudier certaines preuves qui pourraient aider à établir la présence ou l’absence d’une erreur dans la rédaction du contrat?
2. Est-ce qu’il y a effectivement erreur dans la rédaction du contrat?
3. S’il y a erreur, est-ce que cette erreur est excusable?
4. Si oui, quel est le remède approprié?
5. Est-ce que la formulation de la clause d’ajustement ROPA de la lettre d’intention peut avoir force exécutoire?

Décision:

1-Est-ce que la clause « Complete Agreement » a pour effet d’empêcher le tribunal d’étudier certaines preuves qui pourraient aider à établir la présence ou l’absence d’une erreur dans la rédaction du contrat?

Le juge détermine que la clause « Complete Agreement » est valide. Toutefois, elle ne s’applique pas en l’espèce, car Intrawest ne veut pas forcer l’exécution d’une obligation ou invoquer la présence d’une attestation non prévue au contrat, mais seulement de prouver qu’une erreur s’est glissée dans la clause établissant le mécanisme d’ajustement ROPA.

Le Code civil du Québec prévoit que le tribunal doit rechercher l’intention commune des parties pour interpréter un contrat (1425 C.c.Q.) et que la preuve de tout fait pertinent au litige est recevable et peut être faite par tous moyens (2857 C.c.Q.). De plus, la Cour d’Appel a établi que la recherche de l’intention des parties prime sur la rédaction employée par les parties dans l’arrêt Sobeys Québec inc. c. Coopérative des consommateurs de Sainte-Foy².

Conséquemment, afin d’établir l’intention commune des parties, le tribunal peut étudier la documentation préalable au contrat pour établir si une erreur s’est glissée dans le contrat. Par ailleurs, le juge précise que l’utilisation de la clause « Complete Agreement » pour empêcher le tribunal d’étudier l’ensemble de la documentation et d’établir ainsi quelle était l’intention commune des parties enfreint l’obligation de Ihag d’agir de bonne foi.

2-Est-ce qu’il y a effectivement erreur dans la rédaction du contrat?

Le juge détermine qu’une erreur s’est glissée dans la rédaction du contrat, car aucune discussion relativement à ce cet enjeu n’a eu lieu entre la signature de la lettre d’intention et la signature du contrat. Les faits démontrent, selon lui, que personne n’a en fait réalisé qu’un changement avait été apporté au mécanisme. De plus, un tel changement aurait comme conséquence de rendre la transaction complètement déraisonnable. L’application de la clause telle que rédigée dans le contrat attribue une valeur complètement hors de proportion aux résultats éventuels du centre de ski Mont Ste-Marie, tel qu’il appert d’un rapport d’expert déposé par Intrawest. Vu cette appréciation de la preuve, le juge conclut qu’il y a efffectivement eu erreur de rédaction.

3-S’il y a erreur, est-ce que cette erreur est excusable?

Une erreur inexcusable n’est pas un vice de consentement (1400 C.c.Q.) Si l’erreur est inexcusable, la clause du contrat devra être appliquée. Dans ce cas, le juge conclut que l’erreur est excusable, car il s’agit d’une petite erreur d’inattention dans la rédaction de longues clauses complexes.

4-Si oui, quel est le remède approprié?

Normalement, vu que le consentement des parties est entaché, le remède approprié est l’annulation du contrat et la restitution des prestations. Vu la situation au moment de la décision, le juge conclut qu’il est préférable de simplement rendre exécutoire l’intention des parties, soit l’application du mécanisme d’ajustement ROPA tel que décrit dans la lettre d’intention. En effet, la restitution des prestations conférerait un avantage indu à Ihag (1699 C.c.Q.).

5-Est-ce que la formulation de la clause d’ajustement ROPA de la lettre d’intention peut avoir force exécutoire?

Le juge conclut qu’en soi, la lettre d’intention n’a pas force exécutoire. Toutefois, elle établit l’intention des parties et peut donc être utilisée pour interpréter correctement le contrat.

Le juge en vient finalement à la conclusion donc que le contrat doit être interprété comme si la clause d’ajustement ROPA avait été rédigée de la même manière que dans la lettre d’intention.

Conclusion:

Même si le contenu très limité de la clause de d’intégralité ou de préséance³ peut avoir influencé la décision du juge, cette décision nous apprend que ce genre de clauses ne constitue pas un empêchement contractuel interdisant au tribunal d’aller au-delà du contrat final  dans sa recherche de la véritable intention des parties. Cette décision démontre, encore une fois, l’importance d’utiliser de bonnes techniques de rédaction et de révision de contrats pour éviter qu’une telle situation se produise.

Si vous désirez en apprendre davantage sur les contrats d’affaires, ne manquez pas les prochains cours sur le sujet offerts par notre centre de formation.

Il s’agit, en l’occurrence, de la décision intervenue dans l’affaire Hamel c. Bélanger ¹  dans laquelle la Cour est saisie d’une réclamation en dommages pour bris de contrat injustifié.  En l’espèce, le couple Lemieux et Hamel a accepté l’offre de M. Bélanger d’acheter sa pharmacie ainsi que des immeubles qu’il mettait en vente en raison d’une maladie qui a rendu précaire la santé de l’époux.  L’offre est irrévocable et est sujette à la réalisation de certaines conditions dont M. Bélanger doit se déclarer satisfait dans le délai prévu pour effectuer sa vérification diligente.  Prétendant découvrir, au cours de cette vérification diligente, que les représentations du couple Lemieux se sont avérées inexactes tant sur les états financiers de la pharmacie que sur l’état des immeubles et, de surcroît, confronté aux réticences de ce dernier de lui révéler des éléments essentiels à l’exploitation de la pharmacie, M. Bélanger décide de retirer son offre.  Il est dès lors poursuivi au motif que son retrait est intervenu sans raison valable et que celui-ci a causé des pertes financières au couple vendeur.  Dans sa conclusion, l’honorable juge Sylvie Devito souligne que, dans les circonstances particulières qui ont poussé le couple Lemieux à devoir vendre leur entreprise, «il est compréhensible que […] leurs attentes, et ensuite l’échec de la transaction avec M. Bélanger aient exacerbé leur déception [mais qu’] aussi légitime que puisse être ce sentiment en l’espèce, le rôle du tribunal demeure néanmoins de décider du litige en fonction du droit».  Elle décide alors que le retrait de l’offre est pleinement justifié, dans la mesure où la preuve est faite de manière prépondérante que les représentations du couple au sujet des immeubles et de l’exploitation de la pharmacie sont inexactes, et que M. Bélanger n’a pu être rassuré par la production d’états financiers vérifiés alors même que les garanties de rentabilité qu’il recherchait à travers ces considérations étaient essentielles à la conclusion de la transaction.

Cette décision démontre à suffisance qu’une mauvaise préparation peut mettre en échec un projet de vente d’entreprise.  En effet, l’une des règles de base en matière de vente d’entreprise veut que le vendeur soit en mesure de faire la preuve de l’exactitude de ses affirmations lors de la phase dite de la vérification diligente d’une vente d’entreprise.  Cela est d’autant plus vrai lorsque les affirmations en cause portent sur la performance financière de l’entreprise.  Dans le cas précité, ce ne fut évidemment pas le cas, d’où l’échec de la transaction et les conséquences qui en ont résulté pour les vendeurs dont le malheur ne fait que s’amplifier suite à un tel jugement.

Que faire?

Pour la majeure partie des gens d’affaires, la vente de leur entreprise constitue une expérience unique dans leur vie et pour laquelle ils sont peu ou pas préparés.  Ils éprouvent beaucoup de difficulté à gérer les exigences d’une vérification diligente et il en résulte beaucoup d’émotions et de frustrations pendant cette phase de la vente, qui débouchent parfois sur une rupture.  Ce qu’il faut comprendre à la base, c’est qu’une vente d’entreprise ne s’improvise pas et quiconque enfreint cette règle prend de grands risques.  Le vendeur doit réaliser qu’un acheteur prudent effectuera toujours une inspection détaillée de l’entreprise qu’il entend acquérir pour éviter de mauvaises surprises une fois l’acquisition complétée.  Pour ce faire, il fait souvent appel à des conseillers juridiques, financiers et techniques qui l’aideront à bien évaluer l’état de l’entreprise cible.  Ces gens de métier, qui savent quelles questions poser et surtout comment évaluer les réponses ou informations reçues, jouent un rôle important dans l’appréciation du risque d’un acquéreur.  Devant un tel groupe d’inquisiteurs, un vendeur a donc intérêt à bien performer.  À cette fin, il se doit de prendre une longueur d’avance sur ces éventuels inquisiteurs.

Pour passer avec succès l’épreuve de la vérification diligente, nous pensons qu’un vendeur avisé devrait se projeter dans la peau d’un acheteur pour être en mesure de détecter les éventuels problèmes susceptibles d’être soulevés à l’occasion de cette phase cruciale de vérification et minimiser les risques d’échec de la transaction.  En procédant ainsi, il pourrait agir par anticipation et structurer l’information en fonction de ce qu’il percevra comme une attente légitime de tout acquéreur.  Cette façon de procéder équivaut, en quelque sorte, à une simulation interne de vérification diligente au cours de laquelle il faut s’assurer que les documents essentiels, sur lesquels un acquéreur fondera sa décision d’acquérir ou non une entreprise, seront non seulement mis diligemment à la disposition de l’équipe de vérification, mais aussi qu’ils auront fait l’objet d’une validation préalable de leur contenu, ce qui ne semble pas avoir été le cas dans la décision que nous avons rapportée dans la présente chronique.

Pour aider un éventuel vendeur à comprendre la portée d’une vérification diligente lors d’une vente d’actions, il suffit de consulter l’aperçu de la demande de documents qu’un acquéreur avisé peut adresser à un vendeur lors d’une vérification diligente.  Bien que cette liste soit inappropriée pour de petites transactions, elle témoigne néanmoins éloquemment qu’un acquéreur cherche à tout savoir avant de s’engager irrévocablement à acquérir une entreprise, d’où la nécessité pour un vendeur de bien se préparer.

Les préparatifs

À l’instar du propriétaire d’immeuble qui n’hésite pas à effectuer quelques travaux d’entretien supplémentaires pour embellir une propriété qu’il souhaite vendre au meilleur prix possible, le propriétaire d’une entreprise doit envisager lui aussi d’effectuer des travaux de mise en valeur de cette dernière.  Parmi les travaux à considérer, il faut notamment procéder à une compilation anticipée de tous les documents importants qu’un acquéreur voudra consulter lors d’une éventuelle vérification diligente.  Nous recommandons ainsi d’exécuter ce travail dans les mois qui précéderont la mise en vente de l’entreprise afin de pouvoir exécuter les tâches s’y rapportant dans les meilleures conditions possibles et aussi afin de détecter et corriger les cas problèmes.  Fait intéressant à souligner, les frais engagés par de tels travaux sont souvent admissibles comme dépenses d’entreprise puisqu’ils peuvent aussi se justifier dans la gestion courante d’une entreprise qui souhaite se doter de meilleures assises opérationnelles.  Si, par contre, de tels frais sont engagés purement dans un contexte de vérification diligente, ils deviennent plus difficiles à justifier comme dépenses reliées à l’exploitation de l’entreprise.

La résultante de tels travaux pourrait, en pratique, se matérialiser par l’établissement d’un classeur divisé en autant de dossiers qu’il y a de postes d’information essentiels à combler.  Ce classeur pourrait ainsi contenir tous les documents essentiels à la bonne exécution d’une vérification diligente par un acquéreur.  L’exécution de ce travail en anticipation d’une vérification diligente dote ainsi le vendeur d’une longueur d’avance sur le processus de vérification diligente à venir, sans compter le fait qu’elle lui permet de voir en temps utile certaines lacunes pour lesquelles il disposera encore d’un certain temps pour apporter des correctifs sans nuire à son image auprès d’un éventuel acquéreur.  En ce qui a trait au mode de présentation d’un tel classeur, nous invitons le lecteur à consulter notre ouvrage intitulé le Grand livre juridique pour découvrir les différents postes d’information à prévoir dans ce genre de compilation afin de ne rien oublier.

Conclusion

Comme le veut le dicton «rien ne sert de courir, il faut partir à point», le vendeur avisé doit considérer que le véritable point de départ de la vente de son entreprise n’est pas le jour où il rencontre un éventuel acquéreur, mais plutôt le jour où il décide de vendre son entreprise.  À compter de ce jour, il doit mettre en branle tout un processus préparatoire qui peut s’échelonner sur quelques mois, uniquement dans le but de mettre en place tout l’inventaire de documents qui seront exigés dans le cadre d’une vérification diligente.  Ce faisant, il s’évitera, d’une part, un lourd fardeau de dernière minute qui, lorsque mal géré du côté du vendeur, peut faire déraper une vente et il s’assurera, d’autre part, que la plupart des documents qui seront transmis auront la qualité requise pour inciter l’acquéreur à vouloir conclure cette vente à un prix et des modalités avantageux pour le vendeur.

Rédigée en général par l’acheteur potentiel, soit sur sa propre initiative, soit sur invitation du vendeur, la lettre d’intention constitue souvent la première expression écrite des parties dans le processus de formalisation des accords pouvant aboutir à la vente ou à l’achat de l’entreprise. En pratique, elle n’est jamais conçue comme un contrat devant lier les parties dans tous ses éléments. A cet égard, la plupart des lettres d’intention utilisées dans les transactions commerciales contiennent des dispositions obligatoires et d’autres qui ne le sont pas. Mais paradoxalement, ces lettres prétendent toutes, ou presque, être non obligatoires pour leurs auteurs. On peut dès lors imaginer que ce paradoxe soit à l’origine de beaucoup litiges dont l’issue dépend principalement de la question de savoir si la lettre d’intention est obligatoire ou non .

Ainsi, dans l’affaire Théberge c. Durette , la Cour d’appel a considéré que la lettre d’intention en cause n’était pas qu’une simple lettre d’intention par laquelle les parties se seraient simplement engagées à continuer de négocier en vue d’une éventuelle promesse, car elle contenait tous les éléments propres à la promesse de vente. Elle a donc décidé que cette lettre devait être traitée comme une promesse de vente. Dans l’affaire Gestion Réseau sélection inc. c. Châteaux Marigot inc. , l’appelante plaidait que l’acceptation par les intimés de la lettre d’intention constituait un accord de volonté sur les conditions essentielles de la vente qui lui permettait de forcer les intimés à passer titre. Mais, la Cour d’appel ne l’a pas suivi dans son point de vue. Elle a décidé que les intimés s’étaient engagés tout au plus, à négocier de façon confidentielle et exclusive et qu’il n’y a pas eu d’accord de volonté sur les conditions essentielles de la vente, y compris sur le prix.

Il faut convenir que le régime de la lettre d’intention dépend principalement de la façon dont ses clauses sont rédigées. Certaines d’entre elles peuvent l’être de façon qu’elles soient plus ou moins engageantes pour ceux qui y souscrivent. Ce faisant, le risque majeur serait alors de créer des obligations qui vont au-delà de l’intention des parties, d’où la nécessité de bien distinguer les clauses qui sont, de par leur nature, engageantes de celles qui ne le sont pas, mais qui présentent une utilité certaine pour la transaction envisagée, ainsi que les risques qui sont inhérents à leur rédaction.

Les clauses engageantes

Traditionnellement, les parties prévoient, dans leurs lettres d’intention, des clauses dont le caractère obligatoire résulte de l’essence de leurs dispositions ou encore, des directives très particulières qu’elles ordonnent. En voici quelques exemples :

L’engagement à la confidentialité : il arrive que les parties optent pour la signature d’un accord de non-divulgation formel, avant que tout le matériel de vérification diligente ne soit envoyé ou échangé, mais cet accord de confidentialité est parfois inséré comme une disposition obligatoire dans une lettre d’intention. Ainsi, même si les parties n’arrivent pas à conclure un accord final sur la transaction envisagée, l’entente de confidentialité continuera à déployer ses effets.

L’obligation de négocier de bonne foi : bien que la plupart des lettres d’intention déclarent ne pas être engageantes pour les parties, elles portent cependant certaines clauses les obligeant à négocier le contrat de vente ou d’achat d’entreprise en toute bonne foi, conformément à la procédure décrite dans la lettre. Il convient de souligner que l’obligation de négocier de bonne foi est une obligation légale, mais qui peut être rappelée dans la lettre d’intention. Elle peut jouer un rôle important en cas de rupture injustifiée des négociations, à moins que les parties y aient expressément prévu que celles-ci peuvent être interrompues à tout moment et sans cause.

La clause d’exclusivité des négociations : une telle clause vise à geler toute autre négociation avec d’autres acheteurs éventuels. Elle devient obligatoire, si elle est acceptée par le vendeur.

Les clauses non engageantes

Certaines clauses, prévues généralement dans les lettres d’intention, ont une valeur purement indicative et ne portent aucune obligation pour les parties. Il en est ainsi des dispositions suivantes :

La confirmation d’intérêt : elle renvoie à la détermination de l’objet des pourparlers et du but poursuivi par les parties. Cette disposition, que l’on trouve généralement au début de toute lettre d’intention, sert à confirmer le sérieux de la démarche de l’acheteur. Il arrive parfois qu’un tel intérêt soit manifesté dans un document séparé pour mieux ressortir la détermination de son auteur à bien mener les négociations en vue d’un accord final. Dans ce cas, la lettre d’intérêt, qui en est le véhicule, vient souvent en prélude de la rédaction d’une lettre d’intention. Pour voir un exemple de lettre d’intérêt, nous recommandons de consulter le modèle présenté dans le Formulaire de droit commercial en ligne, publié par Édilex inc..

Une indication de prix : il est fréquent qu’une lettre d’intention donne un prix indicatif de la cession envisagée. Une telle indication, de par sa généralité, n’a pas de valeur engageante pour l’acheteur qui en fait généralement la proposition, mais elle présente l’avantage de permettre au vendeur de se forger une opinion plus conséquente sur la faisabilité du projet. Elle est de plus l’élément déterminant qui pousse le vendeur à accorder à l’acheteur l’exclusivité des négociations.

Le calendrier général des négociations : souvent exprimé au travers de plusieurs clauses dans la lettre d’intention, le calendrier des négociations trace les différentes étapes à passer pour faire avancer efficacement les négociations. Généralement, les parties n’ont aucune obligation de suivre scrupuleusement ces étapes puisqu’elles sont simplement indicatives de la structure des négociations. Au demeurant, la procédure décrite par ce calendrier peut devenir sans objet, si les parties décident prématurément de rompre leurs négociations.

Les principaux risques de la lettre d’intention

Étant donné la nature informelle des lettres d’intention, la plupart des parties à une transaction envisagée essayent souvent de rédiger eux-mêmes ce document, sans l’aide de leur conseiller juridique. Ce faisant, elles encourent le risque de se retrouver liées par des obligations qu’elles n’ont pas eu l’intention de créer. Afin d’éviter une surprise, nous recommandons donc de soumettre ces lettres aux conseillers juridiques, au cas où un désaccord, intervenant sur la valeur obligationnelle de l’ensemble ou d’une partie de la lettre d’intention, est soumis à l’arbitrage d’un tribunal.

Il faut en effet être attentif au fait que les tribunaux peuvent décider, selon la preuve faite par une partie, que la lettre d’intention a réuni toutes les conditions pour être considérée comme un véritable contrat devant déployer tous ses effets . L’utilisation dans la lettre d’intention de certaines expressions comme «nous avons été d’accord» ou «nous consentons», ou encore certaines termes juridiques comme «l’offre» ou «l’acceptation», ainsi que le comportement des parties pourraient, le cas échéant, peser lourdement sur l’interprétation que le tribunal fera sur la valeur obligationnelle d’une lettre d’intention.

Pour voir un exemple de lettre d’intention – acquéreur d’entreprise ou de lettre d’intention – acquisition d’actions, nous recommandons de consulter les modèles présentés dans le Formulaire de droit commercial en ligne, publié par Édilex inc..

Introduction

Les clauses d’indemnisation traitent d’une variété de sujets ayant comme thème central l’indemnisation d’un acquéreur vis-à-vis des pertes imprévues qu’il peut subir suite à l’acquisition de l’entreprise achetée.  Bien qu’elles puissent faire l’objet de constructions très variées, ces clauses couvrent, à quelques détails près, les mêmes sujets.  Pour les fins de la présente chronique, nous aborderons le sujet en trois parties distinctes.  Nous examinerons d’abord l’engagement d’indemnisation; ensuite nous traiterons de la garantie d’indemnisation après quoi nous discuterons brièvement des moyens de résolution des conflits se rapportant aux réclamations faites sous le régime de cet engagement.

A- L’engagement d’indemnisation

Cet engagement constitue l’un des éléments les plus importants à négocier lors de la vente d’une entreprise.  Cette clause très convoitée par un acquéreur inquiète beaucoup le vendeur qui voit en celle-ci une menace sérieuse à l’encaissement de la totalité du prix de vente convenu.  La négociation de cet engagement implique plusieurs sous-sujets sur lesquels les parties doivent s’entendre, dont voici un bref aperçu.

Réclamation admissible

Un premier sujet traite de la définition du terme «perte» faisant l’objet d’un droit d’indemnisation en faveur de l’acquéreur.  Une telle clause se lit habituellement comme suit :

«Dans cette section, le terme Perte désigne tout dommage direct, amende, frais, pénalité, passif, perte de revenus et dépenses, incluant, sans être limitatif, les intérêts, les dépenses raisonnables d’enquêtes, les frais judiciaires, les frais et dépenses raisonnables pour les services d’un avocat, d’un comptable ou d’un autre expert ou toute autre dépense liée à une poursuite judiciaire ou autre procédure ou autre type de requête, défaut ou cotisation engagé pour i) l’enquête ou la défense contre les poursuites par de tierces parties, ou ii) exercer ou contester avec succès les droits découlant du Contrat contre l’une des PARTIES ou autrement, mais ne comprend pas tout dommage punitif indirect ou incident, y compris la perte de profits (résultant d’un acte engageant la responsabilité extracontractuelle ou contractuelle et sans égard au fait qu’une PARTIE ait pu prévoir tel dommage) suite à un manquement au Contrat.»

Comme on peut le constater, cette clause fait état d’inclusions et d’exclusions.  Il appartient aux parties de convenir de telles inclusions et exclusions au cas par cas.

Cas d’ouverture

Ayant défini les pertes admissibles sous le régime d’indemnisation d’un acquéreur, il convient ensuite de fixer les cas de figure où l’obligation d’indemniser un éventuel acquéreur naîtra.  Ces cas de figure apparaissent dans la clause suivante :

«Le VENDEUR s’engage à indemniser l’ACQUÉREUR et ses Représentants Légaux de toute Perte subie par l’une d’entre eux pour i) toute attestation fausse, inexacte ou erronée faite par le VENDEUR dans le Contrat ou ii) toute inexécution de ses obligations découlant du Contrat.»

Il convient de signaler ici que l’inexactitude ou la fausseté d’une attestation constitue la principale source de réclamation d’un acquéreur.  Il faut donc accorder une attention particulière à la rédaction de telles clauses de part et d’autre pour éviter tout conflit d’interprétation s’y rapportant.  (Voir à ce propos notre chronique antérieure (2006) #59 intitulée «Les attestations dans un contrat, un moyen de protéger l’intégrité de votre consentement».

Procédure

Après avoir circonscrit la notion de perte admissible ainsi que les cas d’ouverture au droit à l’indemnisation, il faut ensuite établir la procédure imposée à un éventuel acquéreur pour exercer son droit à l’indemnisation.  Cette procédure doit idéalement permettre au vendeur de mitiger l’ampleur de la «perte» exigible par l’acquéreur en imposant à ce dernier l’obligation de l’aviser promptement, afin qu’il puisse intervenir le plus tôt possible et, lorsque possible, de contrôler le processus de réclamation qui mènera à l’établissement du montant de la perte.  Voici un exemple de rédaction de ce genre de clause :

«Dans l’éventualité d’une réclamation, l’ACQUÉREUR doit i) envoyer un avis écrit de la réclamation au VENDEUR à l’intérieur d’un délai raisonnable, ii) coopérer avec le VENDEUR, au frais de ce dernier, dans le cadre des poursuites intentées en raison de ladite réclamation et iii) permettre au VENDEUR de contrôler la défense et le règlement de ladite réclamation, sujet toutefois à ce que le VENDEUR ne convienne pas d’un règlement qui serait contraire aux droits et intérêts de l’ACQUÉREUR sans avoir, au préalable, obtenu l’autorisation écrite de ce dernier, laquelle ne peut être retenue, assortie de conditions ou retardée sans motif sérieux.»

Franchise

Il est d’usage d’assortir l’engagement d’indemnisation du vendeur d’une franchise en sa faveur afin d’éviter des réclamations frivoles ou répétitives de la part d’un acquéreur.  À cet égard, de nombreux contrats de vente contiennent une clause visant à exclure les réclamations, individuelles ou cumulatives, inférieures à un certain montant convenu entre les parties.  Certains contrats prévoient même deux types de franchise, l’une spécifique et l’autre universelle.  La franchise spécifique porte sur une réclamation issue d’une attestation précise dans le contrat (ex. :  les réclamations sur garantie) tandis que la franchise universelle couvre l’ensemble des réclamations se rapportant à tout le dispositif d’attestations du vendeur.  Une clause de franchise universelle se lit comme suit :

«Nonobstant ce qui précède, l’ACQUÉREUR consent à accorder au VENDEUR une franchise universelle de ………………. dollars (……. $) envers toute Perte qu’il peut réclamer en vertu du présent engagement.»

Plafond

Il existe une autre possibilité de clause gravitant autour de ce sujet visant à imposer une limite maximale de perte à indemniser.  Cette limite maximale correspond souvent au montant de la garantie d’indemnisation consentie par le vendeur qui veut avoir l’assurance que le prix de vente net de toute réclamation sera d’au moins………………. dollars (……. $).  Cette limite fait souvent l’objet d’une négociation ardue, surtout lorsque les affaires de l’entreprise du vendeur sont mal gérées ou mal documentées, d’où l’intérêt pour un exploitant d’entreprise de pratiquer une saine gestion de son entreprise s’il veut un jour bien monnayer celle-ci.

Durée

L’engagement d’indemniser peut aussi faire l’objet d’une limite dans le temps.  Cette limite temporelle varie généralement en fonction de la nature de l’attestation.  La clause type sur la durée des attestations, et par le fait même de l’engagement d’indemniser, se décline donc comme suit :

«Toute réclamation fondée sur une attestation de nature fiscale se prescrit en fonction de la prescription statutaire s’y rattachant.

Tout réclamation fondée sur une attestation autre que fiscale devient prescrite ………………. ( ……. ) ans après la date de l’entrée en vigueur du Contrat.

Toute réclamation fondée sur un engagement du VENDEUR se prescrit une Année après la date d’extinction de cette obligation.

Il n’y a pas de prescription pour une réclamation fondée sur la mauvaise foi du VENDEUR.»

À la lumière de ce qui précède, l’engagement d’indemnisation implique plusieurs volets sur lesquels les parties doivent s’entendre.  Il constitue un enjeu important pour le vendeur, d’une part, qui veut éviter qu’une telle clause ait pour effet de diminuer son prix de vente net de toute réclamation et pour l’acquéreur, d’autre part, qui veut éviter d’ajouter de multiples coûts cachés à son prix d’achat.

B- La garantie d’indemnisation

Il ne suffit pas d’énoncer l’engagement d’indemnisation du vendeur, encore faut-il constituer une garantie quelconque en faveur de l’acquéreur visant à assurer le respect de cet engagement.  Il s’agit ici d’un sujet épineux qui fait parfois l’objet de longues négociations quant à la raisonnabilité ou la suffisance des garanties requises en ce sens par un acquéreur.  Il existe deux cas de figure importants à ce propos selon que l’acquéreur procède à un paiement partiel ou complet du prix de vente au jour de sa clôture.

Paiement partiel

Dans le cas d’un paiement partiel, il faut comprendre, de par le fait que le vendeur accepte de financer en partie le coût d’acquisition de l’acquéreur, que le solde impayé constitue en soi une garantie indirecte d’indemnisation au bénéfice de l’acquéreur qui pourra retenir sur le solde dû toute réclamation admissible au sens du contrat de vente.  Cette façon de procéder, bien que très répandue, comporte son lot de risque pour le vendeur, car d’aucuns prétendent que ce genre de pratique devient souvent un levier de négociation à l’avantage d’un acquéreur qui peut ainsi se faire justice unilatéralement et imposer des concessions au vendeur qu’il n’aurait pu obtenir autrement.

Paiement complet

Dans le cas d’un paiement complet, le débat s’ouvre entre le vendeur et l’acquéreur sur la mise en place d’une garantie d’indemnisation acceptable aux deux parties.  Ce débat porte sur le type de garantie consentie, le montant couvert par cette garantie, sa gestion pendant la période de garantie, sa durée et sa libération progressive.

Type de garantie

En ce qui concerne le type de garantie, une multitude de possibilités s’offre aux parties.  Règle générale, il doit s’agir d’une garantie tangible facile à réaliser.  Le scénario idéal d’un acquéreur est le dépôt d’une somme d’argent auprès d’un dépositaire-mandataire ou l’émission d’une lettre de garantie bancaire.  La clause qui suit porte sur la mise en place d’une garantie bancaire :

«Afin de garantir l’exécution en faveur de l’ACQUÉREUR de ses obligations issues du Contrat, le VENDEUR convient de fournir de façon concomitante à la Date de Clôture à l’ACQUÉREUR une garantie bancaire à première demande consentie par un établissement bancaire de renom, d’un montant de ………………. dollars (……. $).»

Montant

En ce qui concerne le montant de la garantie, il n’y a pas de règle absolue sur le sujet.  Cela dépend beaucoup du rapport de force entre les parties à la table de négociation.  La plage inférieure de cette garantie représente habituellement dix pour cent (10%) du prix de vente tandis que la plage supérieure peut représenter un pourcentage aussi élevé que cinquante pour cent (50%) du prix de vente lorsque l’acquéreur veut se mettre à l’abri des nombreux risques de coûts cachés qu’il a identifiés lors de sa vérification diligente.

Gestion

Lorsque la garantie implique le gel d’une somme d’argent, la question qui survient alors porte sur la gestion de la somme déposée.  En effet, le vendeur qui accepte de constituer une telle garantie tient souvent à conserver un certain contrôle sur le placement de la somme ainsi déposée afin que celle-ci puisse générer le meilleur rendement possible pendant la période de garantie.  Vient ensuite la question du sort réservé aux intérêts générés.  Peuvent-ils être retirés de la garantie ou s’ajoutent-ils à celle-ci?

Durée et libération

À propos de la durée de la garantie d’indemnisation, celle-ci s’échelonne en moyenne sur une période qui varie de trois (3) à cinq (5) ans.  Cette période suffit généralement pour dépister toutes les inexactitudes ou faussetés dans les attestations du vendeur pouvant faire l’objet d’une réclamation.  En l’absence de réclamation, le montant de la garantie décroît annuellement et la portion non requise de la garantie est ainsi libérée progressivement, selon la procédure convenue au contrat, jusqu’à l’expiration complète de la période de garantie.

«La garantie d’indemnisation, sous réserve de ce qui suit, doit être maintenue pour une période de ………………. ( ……. ) années à compter de la Date de clôture.  Le montant de la garantie d’indemnisation décroît par tranche de ………………. POUR CENT ( ……. %) par année à compter de la Date de Clôture, sous réserve de toute réclamation de l’ACQUÉREUR qui se réserve, le cas échéant, le droit d’exiger que le montant équivalant à cette réclamation soit retenu sur la tranche à libérer tant et aussi longtemps que la réclamation s’y rapportant n’a pas fait l’objet d’un règlement à la satisfaction de l’ACQUÉREUR, auquel cas, la durée du maintien de la portion ainsi retenue de la Garantie d’Indemnisation est réputée prorogée pour une telle durée.»

C- Les conflits sur réclamations

Malgré tous les efforts investis dans la rédaction de clauses d’attestations et d’indemnisation claires, il peut toujours se produire des conflits entre le vendeur et l’acquéreur quant à l’exigibilité d’un montant réclamé.  Le cas échéant, il faut prévoir quel mode de résolution convient le plus à de tels différends.  En l’absence de clauses sur la résolution de conflits, les parties doivent s’en remettre aux tribunaux de droit commun pour statuer sur une réclamation contestée.  Ce recours aux tribunaux peut s’accompagner de procédures très formalistes et de délais parfois très longs qui ne font que compliquer la situation, qu’il est généralement dans l’intérêt des parties de résoudre rapidement, d’où notre préférence pour les clauses prévoyant des modes alternatifs et obligatoires de résolution de conflits.  Il s’agit en l’espèce de clauses de médiation et d’arbitrage dont nous reproduisons ci-après des versions très répandues.

Clause de médiation

«Si le différend ne peut être résolu par la voie d’une négociation de bonne foi entre les PARTIES à l’intérieur d’un délai raisonnable, les PARTIES conviennent de soumettre leur différend à la médiation entre le VENDEUR et l’ACQUÉREUR [les PARTIES en conflit] conformément aux règles de médiation de ………………………. (identifier les règles applicables de médiation).  Tout règlement d’un tel différend par voie de médiation par les PARTIES doit être documenté par écrit.  Si ce règlement modifie les termes du Contrat, cette modification doit être documentée dans un écrit signé par les deux PARTIES et annexé au Contrat.»

Clause d’arbitrage

«Si le différend ne peut être résolu par voie de médiation dans les TRENTE (30) jours à compter du début du processus de médiation, il doit alors être résolu de façon définitive par la voie d’un arbitrage (à l’exclusion des tribunaux de droit commun) impliquant [un seul ou trois] arbitre[s] conformément aux dispositions de ………………………. (identifier les règles d’arbitrage applicables), étant entendu que celui-ci doit se dérouler à ………………………. à moins que les PARTIES en décident autrement.

Tout jugement ou décision rendu par le tribunal d’arbitrage conformément à la présente section :

1. est final avec effet obligatoire entre les PARTIES;
2. est immédiatement exécutoire sujet à son homologation par un tribunal compétent ayant juridiction en la matière;
3. est strictement confidentiel, en ce qu’il ne peut pas être divulgué à des tiers à moins qu’une telle divulgation ne soit requise par la Loi pour fins d’exécution de la décision ou pour d’autres fins.

Les frais de l’arbitrage, y compris les honoraires professionnels et les débours des PARTIES, sont attribués par l’arbitre de la manière qu’il juge à propos dans les circonstances.»

Conclusion

Dans ce bref aperçu du régime d’indemnisation qu’un vendeur doit mettre en place au bénéfice d’un acquéreur dans le cadre d’une vente d’entreprise, nous avons tenté d’exposer les nombreuses facettes de ce régime sur lesquelles les parties doivent s’entendre afin de conclure une vente.  Bien que cet exposé n’ait rien d’exhaustif, nous croyons qu’il convaincra les futurs acquéreurs et vendeurs d’entreprise qu’il s’agit d’un champ de négociation qui peut faire la différence entre une bonne et une mauvaise acquisition de part et d’autre.  Il y va de l’intérêt des parties à un contrat de vente d’aborder ce sujet avec intelligence et créativité afin de trouver le point d’équilibre entre la volonté du vendeur de tirer ses marrons du feu le plus tôt possible et le besoin de l’acquéreur de se mettre à l’abri de surprises qui peuvent compromettre son acquisition.

Avis est donc lancé aux futurs vendeurs d’entreprise, s’ils veulent bénéficier d’un bon prix et d’une garantie d’indemnisation peu onéreuse, qu’ils ont intérêt à pratiquer une saine gestion de leur entreprise pour avoir à leur disposition tous les arguments pour convaincre un éventuel acquéreur de ne pas jouer trop conservateur sur ces deux tableaux.