Introduction
Dans un appel d’offres, aux dires de la Cour Suprême du Canada il y a deux contrats qui se forment 1 . Un premier contrat, dénommé «A», qui intervient entre le donneur d’ordre et les soumissionnaires se rapportant à la régie du processus.  À l’expiration du contrat «A», un second contrat voit le jour entre le donneur d’ordre et l’adjudicataire, dénommé «B», pour établir les modalités de leur relation d’affaires. Dans l’application du contrat «A», les tribunaux sont parfois appelés à intervenir pour assurer le respect de deux grands principes s’y rapportant,  à savoir l’intégrité du processus et l’égalité des soumissionnaires. Lorsque les agissements du donneur d’ordre vont à l’encontre de ces deux grands principes directeurs, les tribunaux peuvent aussi avoir à se prononcer sur le droit aux dommages occasionnés par un tel manquement de la part du donneur d’ordre en faveur d’un soumissionnaire qui s’estime lésé par une quelconque inexécution du contrat «A» de la part du donneur d’ordre. Pour se mettre à l’abri d’une réclamation en dommages, une pratique s’est installée parmi les donneurs d’ordre de prévoir au sein des documents d’appel d’offres une clause de non-recours pour tout manquement au contrat de la part du donneur d’ordre.  Dans une décision récente, Tercon Contractors Ltd. c. Colombie-Britannique (Transports et Voirie) 2, la Cour Suprême du Canada se penche sur un cas de violation du contrat «A» par un organisme public et l’opposabilité de la clause de non-recours en pareilles circonstances au soumissionnaire qui s’estimait lésé par cette violation.
Faits
Les faits de cette affaire sont assez simples. L’appelante, Tercon Contractors Ltd (ci-après Tercon), avait présenté, comme cinq autres entreprises dont Brentwood, une soumission à la suite d’un appel d’offres de l’intimée, le Ministère des Transports et Voirie de la Colombie-Britannique (ci-après, la province). L’appel d’offres concernait la conception et la construction d’une route dans la province. Après la réception des six soumissions, la province a fait savoir aux entreprises qu’elle entendait concevoir elle-même la route, mais qu’elle demandait tout de même des propositions pour la construction de celle-ci.
Dans la demande de propositions (DP), il était clairement indiqué que seules les entreprises ayant initialement exprimé leur intérêt à faire partie du projet étaient admises à soumissionner et qu’aucune proposition d’une autre entreprise ne serait examinée. En d’autres termes, le contrat de construction de la route ne pourrait naître que de la proposition présentée par l’une des six entreprises dont faisaient partie Tercon et Brentwood, les autres propositions devant être rejetées. La DP renfermait également une autre stipulation importante au litige en question. En effet, une clause de non-recours indiquait que : «Sauf ce que prévoient expressément les présentes instructions, un proposant ne peut exercer aucun recours en indemnisation pour sa participation à la DP, ce qu’il est réputé accepter lorsqu’il présente une soumission [Nous soulignons.]».
Suite à la réception de cette DP, Brentwood, n’ayant pas d’expertise manifeste dans le forage et le dynamitage, a conclu une entente préalable avec une autre entreprise de construction, Emil Anderson Construction Co. (ci-après EAC). L’entente prévoyait que la réalisation des travaux se ferait en coentreprise pour que la proposition puisse être la plus concurrentielle possible. Bien qu’EAC ne fût pas un soumissionnaire admissible, Brentwood a fait une proposition en son propre nom, mentionnant EAC en tant que «membre important» de son équipe.
Lors de sa prise de décision, la province avait réduit la liste des soumissionnaires à deux seuls (Brentwood et Tercon), pour par la suite ne retenir que Brentwood (en coentreprise avec EAC). C’est d’ailleurs cette décision du ministère des transports et voiries de la Colombie-Britannique qui a donné lieu au présent litige puisque Tercon prétendait que la province n’avait pas le droit d’accepter l’offre d’une coentreprise composée d’une entreprise ne faisant pas partie des six qui avaient la possibilité de présenter une proposition conformément à la DP. Le ministère, pour sa part, prétend que la clause de non-recours fait obstacle au recours en dommages-intérêts entrepris par Tercon.
Jugements antérieurs
La juge de première instance a conclu que la proposition au nom de Brentwood était, en réalité, une proposition de la coentreprise Brentwood-EAC. Elle a également fait valoir que la province était en connaissance de cause et donc qu’en acceptant cette soumission, elle avait contrevenu aux stipulations expresses du contrat entre elle et Tercon. Au sujet de la clause de non-recours, la juge a cru bon de statuer que celle-ci ne faisait pas obstacle à l’indemnisation en regard de l’inexécution du contrat. En effet, la clause était équivoque et devait s’interpréter en faveur de Tercon, en raison de la nature de l’inexécution qui rendait injuste et déraisonnable le fait de faire respecter cette clause de non-recours.
En appel, les juges ont annulé la décision de première instance, jugeant que la clause de non-cours était claire et non-équivoque. Cela étant, elle faisait donc obstacle à l’indemnisation, pour quelle inexécution que ce soit.
Questions en litige
Les questions en litige sont de deux ordres :
1-     La province a-t-elle manqué à son obligation découlant du contrat «A» en acceptant la proposition de Brentwood en association avec un soumissionnaire inadmissible?
2-     Si oui, la clause de non-recours prévue au contrat fait-elle obstacle au recours en dommages-intérêt de Tercon suite aux inexécutions contractuelles?
Décision
La Cour Suprême du Canada a reconnu que la province avait fait preuve de manquement à une obligation contractuelle explicite. De ce fait, elle en est venue majoritairement à la décision que la clause de non-recours n’obstruait pas la possibilité de l’appelante de demander des dommages-intérêts suite à cette inexécution. La décision de première instance a donc été confirmée. Examinons de plus près les motifs ayant servi à répondre à chacune des questions en litige.
Inexécution du contrat - En l’espèce, non seulement la province a-t-elle laissé l’entreprise inadmissible prendre part au processus, mais elle lui a bel et bien confié les travaux. Pour conclure à une inexécution contractuelle, il faut d’abord prouver l’existence d’un contrat. À ce sujet, la cour d’appel mentionne que «le dépôt d’une soumission conforme en réponse à un appel d’offres peut faire naître entre le soumissionnaire et le propriétaire un contrat — le contrat A — dont les conditions sont celles figurant dans le dossier d’appel d’offres. Le contrat peut également comporter des clauses tacites[…]» 3. Ce sont les conditions expresses et tacites qui déterminent s’il y a ou non conclusion d’un contrat 4. Ici, plusieurs dispositions de la DP montrent que les parties avaient l’intention que la présentation d’une proposition crée des obligations contractuelles entre elles.
Après un examen détaillé, la Cour Suprême a conclu que parmi ces obligations figurait expressément le fait que la province ne devait considérer que les propositions des soumissionnaires admissibles aux termes de la DP. En effet, la Cour Suprême, dans l’arrêt M.J.B 5 précité, a conclu qu’il est de l’essence d’un appel d’offres, pour que son efficacité commerciale ne soit pas compromise, que seules ne soient acceptées les soumissions conformes puisqu’il «serait déraisonnable que [le soumissionnaire] doive satisfaire à ces exigences si le propriétaire “peut, dans les faits, contourner ce processus et accepter une soumission non conforme” 6. 7» De plus, la DP en elle-même mentionnait que l’identité du proposant importait et que seuls les six proposants devenus admissibles en répondant à la DEI pouvaient soumissionner. Enfin, en examinant le processus de demande d’expression d’intérêts (DEI) proposé par la Ministry of Transportation and Highways Act 8 applicable à l’époque du litige, il ressort que «seules les entreprises retenues à l’issue du processus d’expression d’intérêt pourraient présenter une proposition et seraient invitées à le faire». Il ne fait donc aucun doute que EAC, bien qu’en association avec Brentwood, ne pouvait pas participer à la soumission.
En effet, la DP prévoyait la question de la modification substantielle d’un proposant, «notamment en ce qui concerne la composition de son équipe»9, devait être mentionnée au ministre des transports et de la voirie. Le proposant pouvait s’assurer que sa soumission serait toujours recevable en communiquant la nature du changement au ministère, ce que Brentwood a fait, sachant que sa proposition avait de grandes chances d’être rejetée, vu l’ampleur de la modification de la composition de son équipe. La province n’ayant pas répondu, Brentwood a envoyé sa soumission. L’intimée était donc en connaissance du fait que l’association de Brentwood et EAC avait un but de coentreprise, bien que le rôle d’EAC ait été occulté dans la proposition. Ceci étant, la province était dans l’obligation de refuser la proposition, ce qu’elle n’a pas fait. Il convient d’ajouter que l’intimée avait l’obligation d’agir de bonne foi et équitablement entre tous les soumissionnaires, ce qu’elle n’a pas fait en raison «de la modification des conditions d’admissibilité et de l’octroi d’un avantage concurrentiel à Brentwood» 10. Selon ces arguments, la Cour Suprême a conclu à l’inexécution substantielle d’une obligation découlant du contrat A conclu entre Tercon et la province.
Clause de non-recours – Après avoir conclu au manquement de l’obligation contractuelle de la province, il convient d’examiner si l’appelante pouvait bel et bien demander des dommages-intérêts tout en considérant l’existence de la clause de non-recours dont le libellé est copié plus haut. La juge Cromwell au nom de la majorité a conclu que «la clause ne fait pas obstacle au recours en dommages-intérêts de Tercon». Elle ajoute que «même si [elle a] tort sur ce point, la clause est au mieux équivoque et doit être interprétée contra proferentem comme le préconise la juge de première instance.11».
En effet, il ressort du principe fondamental d’interprétation qu’il faut examiner la clause de non-recours «à la lumière de son objet et du contexte commercial de la DP»12. De ce fait, si l’on tient compte du contexte général de la clause et du contexte commercial de la DP, on se rend compte que «le caractère fructueux du processus dépend de son intégrité et de son efficacité commerciale» [13. Ibid., para 67.]. Il faut donc, pour assurer l’intégrité et l’efficacité commerciale du processus d’appel d’offres, que tous les soumissionnaires soient traités également, que l’obligation tacite d’équité soit respectée et que l’évaluation ne soit en aucun cas biaisée. Seule une clause de non-recours avec un libellé non-équivoque ne pourrait écarter la responsabilité de la province, ce qui n’est pas le cas ici. En effet, la jurisprudence a défini plusieurs clauses comme étant claires. Par exemple, la cour a jugé claire et non équivoque la clause de non responsabilité stipulant que :
«nonobstant toute autre disposition du présent contrat ou toute disposition législative applicable, ni le vendeur ni l’acheteur n’est tenu de verser à l’autre des dommages-intérêts spéciaux ni des dommages-intérêts pour un préjudice indirect ou encore pour la perte d’usage résultant directement ou indirectement d’une inexécution, fondamentale ou autre, du présent contrat […]» 13
De plus, le texte même de la clause ne limite pas la responsabilité de la province pour le manquement à son obligation tacite de faire preuve d’équité à l’égard des soumissionnaires. Il convient ici de mentionner qu’une des raisons pourquoi la clause de non-recours ne fait pas obstacle au recours de Tercon, est parce qu’elle ne s’applique qu’à l’indemnisation demandée «pour [l]a participation à la DP», et non au recours suivant la participation d’une entreprise inadmissible. Selon la province, les mots «pour la participation» viseraient le fait qu’il n’y aurait aucune indemnisation d’un préjudice résultat de la «présentation d’une soumission», ce qui ne saurait être compatible avec l’ensemble de la clause. En effet, la fin de la clause stipule que le proposant est réputé accepter le fait qu’il ne pourra exercer aucun recours dès lors qu’il présente une soumission.
En ce sens, les mots «participer à la DP» et «présenter une soumission» ne devraient pas s’entendre de la même façon, ces expressions étant présentes les deux dans la même clause brève. Donc, «l’emploi des termes différents visait délibérément à ne pas écarter l’indemnisation en cas d’inobservation de cette exigence fondamentale liée à l’admissibilité.» 14 Une autre clause de la DP valide expressément cette idée. En effet, la province a prévu la possibilité d’annuler la DP de façon unilatérale et de demander un nouvel appel d’offres. Si, en effet, la clause de non-recours avait une portée aussi large que la province souhaitait lui donner, cette clause aurait été parfaitement inutile, et nous devrions interpréter les clauses de façon à leur donner un effet dans l’ensemble. C’est pourquoi l’interprétation de ces clauses doit se faire dans l’intérêt de Tercon et permettre le recours pour l’inexécution des obligations contractuelles de la province.
Dissidence – Mentionnons ici que la décision de la Cour Suprême a été prise à 5 contre 4. Les juges dissidents, sous la plume du juge Binnie, font valoir que même si la province n’a pas respecté ses obligations contractuelles, elle bénéficiait de la clause de non-recours en indemnisation qui était claire et non équivoque. Ce faisant, ils affirment que les tribunaux ne peuvent soustraire Tercon à l’application d’une condition stipulée librement par les parties dans un contrat puisque c’est seulement une considération d’ordre public qui pourrait leur donner le pouvoir discrétionnaire de refuser le respect d’une clause contractuelle valide et claire. Ici, les juges dissidents affirment que bien que l’intérêt public lié à la transparence et à l’intégrité du processus d’appel d’offres soit important, il ne peut justifier l’inapplication de la clause en l’espèce.
Observations
Comme on peut le constater, le tribunal de plus haute instance du pays entend imposer un haut standard d’intégrité aux organismes publics dans la régie d’un appel d’offres allant même jusqu’à passer outre à une clause de non-recours explicite pour condamner l’organisme public fautif à cet égard. Le message est clair, il ne faut pas essayer de vider le contrat «A» de sa substance et se cacher derrière une clause d’immunité contractuelle pour éviter les conséquences d’un manquement à l’endroit d’un soumissionnaire lésé.
Pour en apprendre davantage sur les appels d’offres ne manquer pas nos prochaines formations sur le sujet.
- Ontario c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd. en 1981 ↩
- Tercon Contractors Ltd. c. Colombie-Britannique (Transports et Voirie), 2010 CSC 4 ↩
- Ibid., para 17. ↩
- M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, 1999 1 R.C.S. 619 ↩
- Ibid., para 41. ↩
- Ibid. para 41. ↩
- Supra, note 1, para 23. ↩
- Ministry of Transportation and Highways Act, R.S.B.C. 1996, ch. 311 ↩
- Supra, note 1, para 34. ↩
- Ibid., para 58. ↩
- Ibid., para 63. ↩
- Ibid., para 65. ↩
- Hunter, p.450. ↩
- Supra note 12, para 75. ↩
Tags : admissibilité, appel d'offres, conformité, soumission, soumissionnaire
