Une nouvelle décision en matières d’appel d’offres voit le jour! En effet, le 3 juin 2010, la Cour supérieure a rendu un jugement important concernant l’exception du fournisseur unique. Cette exception permet à un organisme public d’éviter le processus d’appel d’offres en octroyant le contrat à un fournisseur précis, ce fournisseur étant le seul capable de répondre à ses besoins spécifiques. Évidemment, il peut être très intéressant de se prévaloir d’une telle dérogation statutaire, mais encore faut-il s’inscrire dans le cadre précis des conditions prévues par la loi. Comment se prévaloir de cette exception? Quelles sont les conditions à rencontrer? Suivant le courant de l’affaire Alstom, Savoir-Faire Linux c. Régie des rentes du Québec répond à ces questions tout en approfondissant l’obligation de se baser sur une recherche sérieuse et documentée pour conclure à l’existence d’un fournisseur unique.
Avant d’entrer dans le vif du sujet, une précision technique s’impose. Savoir-Faire Linux inc. (Linux) est une entreprise spécialisée en logiciels libres. Tel que défini par le juge, le logiciel libre est «un logiciel constitué de programmes dont les auteurs ou éditeurs fournissent, sans restrictions ni coûts supplémentaires, le code source aux utilisateurs.[1]» On reconnaît souvent un logiciel libre par le pouvoir qu’ont les utilisateurs de le télécharger gratuitement et de le modifier, le reproduire ou le redistribuer sans aucune autorisation.
Microsoft, quant à elle, est une entreprise spécialisée en logiciels propriétaires. De tels logiciels, nous le savons, comportent plusieurs restrictions quant à la redistribution, modification, reproduction et leur utilisation est restreinte aux personnes ayant accès à un code source suite à l’obtention d’une license moyennant une somme d’argent.
Faits
Dès 1996, la Régie des rentes du Québec (RRQ) utilise la suite bureautique «Office» de Microsoft. En 2002, elle adopte le système Windows 2000 avec la suite Office XP et Visio standard 2002, toujours de Microsoft. En 2006, souhaitant renouveler «son environnement technologique» tout en minimisant le coût et l’impact de la transition chez ses employés et en assurant la continuité d’opération d’anciens logiciels, la RRQ décide de se procurer trois licenses de Microsoft pour un montant s’élevant à 722 000$. Elle dépose ainsi un avis d’intention pour l’acquisition des trois logiciels ciblés de Microsoft, la procédure de la RRQ voulant que si personne ne s’y oppose dans les dix jours, elle peut procéder immédiatement à l’achat. Sur le sujet, la RRQ affirme: «un avis d’intention est justement un mécanisme permettant aux fournisseurs de se manifester afin de faire valoir leur argumentation face à [l’]intention de faire une acquisition».
Suite à cet avis dans lequel la RRQ justifie minimalement son choix des produits de Microsoft, Linux informe la RRQ de sa contestation face à la méthode utilisée. En effet, par une lettre et par la suite dans une rencontre, Linux explique qu’elle croit non-conforme l’avis d’intention, affirmant que le processus d’appel d’offres ne pouvait être écarté en l’espèce, puisque d’autre fournisseurs auraient également pu répondre aux besoins de la RRQ. Linux demande à connaître la base légale sur laquelle s’est prise la décision de ne pas procéder par appel d’offres, dénonce la violation de la politique sur les marchés publics («laquelle va à l’encontre des objectifs visés par le gouvernement d’une libre concurrence et de transparence dans l’octroi des contrats») et informe la RRQ que ses produits auraient parfaitement pu répondre à ses besoins.
Cette dernière, s’appuyant sur l’article 12.4 du Règlement sur les contrats d’approvisionnement de construction et de services de ministères et des organismes publics (le Règlement) [2], répond qu’elle pouvait procéder par avis d’intention puisqu’elle se trouvait en présence d’un fournisseur unique, exception légale prévue à l’obligation de procéder par appel d’offres. De plus, elle prétend que l’obtention de logiciels libres ne pourrait être avantageuse car, en tenant compte des coûts de formations et de l’impact de la transition sur la productivité, ceux-ci dépasseraient le coût de l’obtention des logiciels de Microsoft. Aussi, elle avance qu’autant les objectifs de transparence que de concurrence sont atteints par la publication de l’avis d’intention puisque le processus utilisé en est un prévu dans le Règlement et que l’avis permet à tout intéressé d’en prendre connaissance. De plus, la Régie affirme permettre à la concurrence de se manifester et qu’ainsi, les solutions alternatives proposées seraient analysées.
Ceci étant, bien qu’ayant reçu une opposition suite à son avis d’intention, la RRQ maintient sa décision de se limiter à Microsoft et dépose une demande au CSPQ qui, à la suite d’un appel d’offres, octroit le contrat au revendeur Microsoft autorisé «Compugen Inc.». C’est après la livraison du produit, le paiement du prix et le début du processus de transition de l’équipement que la demanderesse intente le présent recours en jugement déclaratoire.
Question en litige
La question qui se pose en l’espèce n’aurait pu être plus simple: La RRQ avait-elle l’obligation de procéder par appel d’offres?
Prétention des parties
La demanderesse Linux prétend que la RRQ devait agir par appel d’offres, ne pouvant se prévaloir de l’exception du fournisseur unique prévue à l’article 12.4 du Règlement en l’absence d’une recherche sérieuse et documentée.
La RRQ, au contraire, prétend pouvoir utiliser l’exception de 12.4 pour procéder sans appel d’offres, affirmant qu’après une recherche sérieuse et documentée, un seul fournisseur (Microsoft) pouvait répondre à ses besoins. Subsidiairement, la RRQ plaide qu’elle ne visait qu’à faire une mise à niveau de ses logiciels et que ce faisant, elle n’avait pas l’obligation de procéder par avis d’intention, mais qu’un simple avis d’attribution aurait suffit. Les parties mises en cause appuient les arguments de la RRQ, sans plus.
Motifs
L’obligation de procéder par appel d’offres pour l’adjudication des contrats de l’administration publique de plus de 5000$ doit son existence à trois principales raisons: l’obtention du meilleur produit au meilleur coût, l’abolition du favoritisme et l’égalité de contracter avec l’administration[3]. Le processus d’appel d’offres permet également à l’administration de laisser libre cours à la concurrence et ainsi d’obtenir de meilleurs résultats[4].
L’exception à l’article 12.4 du Règlement sur les contrats d’approvisionnement de construction et de services de ministères et des organismes publics s’applique si et seulement si, après une recherche sérieuse et documentée, l’administration conclut qu’un seul fournisseur pourrait satisfaire ses besoins. C’est d’ailleurs sur le point de la recherche sérieuse et documentée que le litige prend tout son sens. Il s’agit de voir si une telle recherche a réellement été effectuée par la RRQ préalablement à sa prise de décision, l’absence d’une telle recherche étant fatale et rendant inapplicable l’exception sur laquelle la Régie des rentes se base[5]. Il importe de mentionner que le rôle du Tribunal dans ce dossier n’est pas de réviser le choix de l’entreprise à qui le contrat est octroyé. En effet, selon la norme de contrôle établie, la Cour ne peut utiliser son pouvoir de surveillance et de contrôle que pour examiner si la Régie a bel et bien respecté le processus d’octroi du contrat.
Au soutien de son argumentation, la RRQ affirme qu’elle a effectué une veille technologique (constituant, selon elle, une recherche sérieuse et documentée) l’ayant menée à écarter l’option du logiciel libre. En l’espèce, cette veille technologique se traduit par des articles en vrac trouvés dans l’Internet et portant sur les avantages, désavantages et incompatibilités des logiciels libres et des logiciels propriétaires (comme Microsoft), sans aucune analyse. De plus, la RRQ allègue avoir consulté des firmes d’analyse en 2004 et 2005, soit deux à trois ans avant l’octroi dudit contrat, ce qui est énorme dans les domaines technologique et informatique. Enfin, la preuve démontre que la justification dans l’avis d’intention quant au choix de chacun des produits de Microsoft a été bâclée et faite en l’absence de recherche sérieuse et documentée. En effet, il appert de la preuve que l’auteur des arguments avait reçu comme consigne d’écrire «tout ce qui [lui] passe par la tête».
Il est à remarquer que, bien que la Régie affirme rencontrer les critères de transparence et de concurrence en publiant son avis d’intention, l’avis est paru pendant la période des Fêtes, soit du 21 décembre 2007 au 11 janvier 2008. Cela faisait partie de la «stratégie» de la RRQ visant à ce que l’opposition se fasse mince. Ceci étant, cette dernière ne peut affirmer que son processus se voulait transparent.
Enfin, il appert de la preuve présentée par Linux que les logiciels libres auraient également pu remplir les fonctions que recquiert la RRQ. Un appel d’offres aurait donc permis à la RRQ de voir ce qu’étaient en mesure de proposer les autres fournisseurs sans pour autant l’obliger envers ceux-ci, d’autant plus que Microsoft aurait possiblement rajusté son prix à la baisse pour tenir la route face à ses opposants. Or, plutôt que de favoriser la concurrence, la Régie a seulement cherché à «passer outre à l’appel d’offres et à aller de l’avant avec son choix Microsoft[6]» en se fondant sur le fait que ses employés sont familiers avec les produits Microsoft et que le logiciel libre entraînerait des coûts supplémentaires pour la formation et la transition, montants qui n’ont pas été prouvés.
Quant au fait que le contrat n’est octroyé que dans le but de faire une mise à niveau de l’équipement informatique, la Cour n’est pas d’accord avec l’argument de la RRQ. En effet, elle affirme qu’il s’agit bel et bien d’un renouvellement puisqu’il a été établi que les nouveaux logiciels sont incompatibles avec le système d’exploitation des appareils et donc que le passage de Windows 2000 à Vista ne pouvait se faire qu’avec une nouvelle installation, ce qui est contraire à la définition même de l’expression «mise à niveau»[7].
Décision
En l’absence de recherche sérieuse et documentée pouvant justifier le choix d’un fournisseur unique, le tribunal conclut à l’obligation de la RRQ de procéder par appel d’offres. En effet, sans avoir nécessairement fait preuve de mauvaise foi, la RRQ a tenté d’utiliser l’exception prévue, sans toutefois accomplir le minimum requis. La Régie n’ayant pas agi correctement, cela permet au tribunal d’affirmer qu’elle ne pouvait se prévaloir de cette exception, une exception s’interprétant toujours restrictivement. Or, le contrat ayant été octroyé, le prix, payé et la transition de plate-forme technologique, effectuée, le tribunal affirme «[qu']il ne serait pas raisonnable d’annuler rétroactivement la transaction intervenue, le tout en l’absence de mauvaise foi des mis en cause et sans connaître de façon certaine l’issue d’un appel d’offres qui aurait dû être tenu à l’époque.»[8]
Observations
Il est intéressant de remarquer que suite à un verdict de non-respect de la procédure prévue au Règlement sur les contrats d’approvisionnement de construction et de services de ministères et des organismes publics, le tribunal a tout de même cru bon de ne pas assortir le contrat d’une peine de nullité absolue. Mentionnons que les dispositions législatives et réglementaires qui imposent l’appel d’offres pour l’attribution des contrats des organismes publiques sont, en soi, des règles d’ordre public[9] et impératives[10]. Le fait de procéder par appel d’offres est donc une obligation et non une suggestion lorsqu’on ne peut se prévaloir des exceptions. Il s’ensuit que le défaut d’effectuer un appel d’offres lorsque celui-ci est requis est sanctionné par la nullité absolue du contrat qui en résulte[11]. En effet, la violation d’une règle impérative d’ordre public mène directement à la nullité absolue du contrat en vertu de l’article 1417 du Code civil du Québec. Ceci étant, toute personne intéressée peut invoquer cette nullité[12] et le juge peut la prononcer d’office[13].
Or, se basant sur son pouvoir de surveillance et de contrôle, le tribunal affirme posséder la discrétion de déterminer si la conclusion à laquelle il arrive est excessive eu égard aux circonstances. En effet, le pouvoir discrétionnaire de la Cour supérieure découle de l’article 33 du Code de procédure civile[14]. Cette question est couverte par la jurisprudence. Deux importants arrêts de la Cour suprême établissent la règle en la matière: Harelkin c. Université de Régina, [1979] 2 R.C.S. 561 et Immeubles Port-Louis ltée c. Lafontaine (Village), [1991] 1 R.C.S. 326. Il ressort de ces arrêts que «[le] pouvoir discrétionnaire déterminé doit être exercé avec retenue lorsque la justice naturelle a été violée» et que son exercice doit être justifié. Mais ce pouvoir du tribunal peut-il être utilisé même si la violation implique une règle d’ordre public et donc annuler un verdict de nullité absolue seulement car la remise en état serait trop difficile? Telle est la question à laquelle nous tentons de répondre. Il est évident que le juge, en affirmant que l’annulation rétroactive serait déraisonnable en l’absence de mauvaise foi des parties mises en cause, veut prôner l’équité et protéger les parties de bonne foi. Or, de dire que le fait qu’il ne connaisse pas l’issue de l’appel d’offres qui aurait été tenu à l’époque lui permette de décider, en vertu de son pouvoir de contrôle, de ne pas annuler le contrat, est tout de même étonnant. En effet, le fait d’obliger l’administration à procéder par appel d’offres n’implique-t-il pas le fait de ne pas connaître d’avance le résultat de celui-ci? De plus, bien que le juge qualifie d’excessive la conclusion recherchée, nous croyons que la nullité d’un contrat n’est pas une conclusion excessive en soi. C’est la conséquence de la nullité, soit la remise en état, qui serait ardue vu l’état avancé des prestations réciproques lorsque l’action en jugement déclaratoire est portée devant le tribunal. Or, il importe de souligner que la Cour supérieure a précédemment affirmé sur ce sujet que le fait d’avoir déjà effectué un paiement ne peut légaliser un contrat nul[15]. De plus, au sujet des sanctions ou défaut de procéder par appel d’offres, Mes Giroux et Lemieux rappellent la nullité absolue du contrat et ajoutent : «[...] si bien que [le contrat] ne saurait être légalisé par son exécution en tout ou en partie» (Nous soulignons)[16] . Il arrive cependant très souvent que la remise en état des parties soit difficile, voire impossible. Cela ne signifie pas pour autant qu’à chaque fois que tel est le cas, le contrat conclut par l’administration sans appel d’offres doit être validé. Imaginons la porte de secours ouverte aux organismes publiques si tel était le cas!
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[1] Savoir-Faire Linux inc. c. Régie des rentes du Québec [2010] QCCS 2375, para 4,5, et 6.
[2] Règlement adopté en vertu de la Loi sur l’Administration publique, c.A-6.01, r.0.03.
[3] Pierre GIROUX et Denis Lemieux, «Contrats des organismes publics et québécois», Farnham, Publications CCH-FM, 2 novembre 2006.
[4] Pierre ISSALYS et Denis LEMIEUX, «L’action gouvernementale», Précis de droit des insttutions administratives, 3ème édition, Cowansville, Yvon Blais, 2009, 1566, pp.1148-1149.
[5] Voir à ce propos l’analyse du juge Silcoff dans Alstom Canada inc. c. Société de transport de Montréal, C.S. Montréal, 500-17-031722-062, 9 janvier 2008, para. 154-179.
[6] Supra note 1, para
[7] Selon le Grand dictionnaire terminologique de l’OLF:
«Mise à niveau: modification d’un matériel, après sa livraion visant à le faire bénéficier des ameliorations ou des rectifications apportées ultérieurement en cours de fabrication au matériel de la même série».
[8] Supra note 6, para 210.
[9] Community Enterprises Ltd. C. Acton-Vale, [1970] C.A. 747; St-Romuald d’Etchemin c. S.A.F. Construction Inc., [1974] C.A. 411; East-Angus (Ville d’) c. Adricon Ltée, [1976] C.A. 399.
[10] Bédard c. Labelle, J.E. 82-997 (C.S.), p.7.
[11] Voir par analogie l’article 264 de la Loi sur les services de santé et les services sociaux (L.R.Q., c. S-4.2) et les affaires R. v. Woodburn, (1898) 29 R.C.S. 112; Michaud & Simard Inc. c. Québec (Cité de), (1959) R.P. 181 (C.S.) et Jourdain c. Grand-Mère (Corp. de la ville de), J.E. 83-328 (C.S.).
[12] Havre St-Pierre (Corporation municipale de) c. Brochu (1973) C.A.
[13] Code civil du Québec, L.Q. 1991, c.64, art. 1418.
[14] Code de procédure civile, L.R.Q., c.C-25.
[15] Centre de téléphone mobile (CTM) c. Marieville (Ville de), EYB 2006-102220 (C.S.), para 56-59.
[16] Supra note 4, 5-800.
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