Introduction

Les clauses d’indemnisation traitent d’une variété de sujets ayant comme thème central l’indemnisation d’un acquéreur vis-à-vis des pertes imprévues qu’il peut subir suite à l’acquisition de l’entreprise achetée.  Bien qu’elles puissent faire l’objet de constructions très variées, ces clauses couvrent, à quelques détails près, les mêmes sujets.  Pour les fins de la présente chronique, nous aborderons le sujet en trois parties distinctes.  Nous examinerons d’abord l’engagement d’indemnisation; ensuite nous traiterons de la garantie d’indemnisation après quoi nous discuterons brièvement des moyens de résolution des conflits se rapportant aux réclamations faites sous le régime de cet engagement.

A- L’engagement d’indemnisation

Cet engagement constitue l’un des éléments les plus importants à négocier lors de la vente d’une entreprise.  Cette clause très convoitée par un acquéreur inquiète beaucoup le vendeur qui voit en celle-ci une menace sérieuse à l’encaissement de la totalité du prix de vente convenu.  La négociation de cet engagement implique plusieurs sous-sujets sur lesquels les parties doivent s’entendre, dont voici un bref aperçu.

Réclamation admissible

Un premier sujet traite de la définition du terme «perte» faisant l’objet d’un droit d’indemnisation en faveur de l’acquéreur.  Une telle clause se lit habituellement comme suit :

«Dans cette section, le terme Perte désigne tout dommage direct, amende, frais, pénalité, passif, perte de revenus et dépenses, incluant, sans être limitatif, les intérêts, les dépenses raisonnables d’enquêtes, les frais judiciaires, les frais et dépenses raisonnables pour les services d’un avocat, d’un comptable ou d’un autre expert ou toute autre dépense liée à une poursuite judiciaire ou autre procédure ou autre type de requête, défaut ou cotisation engagé pour i) l’enquête ou la défense contre les poursuites par de tierces parties, ou ii) exercer ou contester avec succès les droits découlant du Contrat contre l’une des PARTIES ou autrement, mais ne comprend pas tout dommage punitif indirect ou incident, y compris la perte de profits (résultant d’un acte engageant la responsabilité extracontractuelle ou contractuelle et sans égard au fait qu’une PARTIE ait pu prévoir tel dommage) suite à un manquement au Contrat.»

Comme on peut le constater, cette clause fait état d’inclusions et d’exclusions.  Il appartient aux parties de convenir de telles inclusions et exclusions au cas par cas.

Cas d’ouverture

Ayant défini les pertes admissibles sous le régime d’indemnisation d’un acquéreur, il convient ensuite de fixer les cas de figure où l’obligation d’indemniser un éventuel acquéreur naîtra.  Ces cas de figure apparaissent dans la clause suivante :

«Le VENDEUR s’engage à indemniser l’ACQUÉREUR et ses Représentants Légaux de toute Perte subie par l’une d’entre eux pour i) toute attestation fausse, inexacte ou erronée faite par le VENDEUR dans le Contrat ou ii) toute inexécution de ses obligations découlant du Contrat.»

Il convient de signaler ici que l’inexactitude ou la fausseté d’une attestation constitue la principale source de réclamation d’un acquéreur.  Il faut donc accorder une attention particulière à la rédaction de telles clauses de part et d’autre pour éviter tout conflit d’interprétation s’y rapportant.  (Voir à ce propos notre chronique antérieure (2006) #59 intitulée «Les attestations dans un contrat, un moyen de protéger l’intégrité de votre consentement».

Procédure

Après avoir circonscrit la notion de perte admissible ainsi que les cas d’ouverture au droit à l’indemnisation, il faut ensuite établir la procédure imposée à un éventuel acquéreur pour exercer son droit à l’indemnisation.  Cette procédure doit idéalement permettre au vendeur de mitiger l’ampleur de la «perte» exigible par l’acquéreur en imposant à ce dernier l’obligation de l’aviser promptement, afin qu’il puisse intervenir le plus tôt possible et, lorsque possible, de contrôler le processus de réclamation qui mènera à l’établissement du montant de la perte.  Voici un exemple de rédaction de ce genre de clause :

«Dans l’éventualité d’une réclamation, l’ACQUÉREUR doit i) envoyer un avis écrit de la réclamation au VENDEUR à l’intérieur d’un délai raisonnable, ii) coopérer avec le VENDEUR, au frais de ce dernier, dans le cadre des poursuites intentées en raison de ladite réclamation et iii) permettre au VENDEUR de contrôler la défense et le règlement de ladite réclamation, sujet toutefois à ce que le VENDEUR ne convienne pas d’un règlement qui serait contraire aux droits et intérêts de l’ACQUÉREUR sans avoir, au préalable, obtenu l’autorisation écrite de ce dernier, laquelle ne peut être retenue, assortie de conditions ou retardée sans motif sérieux.»

Franchise

Il est d’usage d’assortir l’engagement d’indemnisation du vendeur d’une franchise en sa faveur afin d’éviter des réclamations frivoles ou répétitives de la part d’un acquéreur.  À cet égard, de nombreux contrats de vente contiennent une clause visant à exclure les réclamations, individuelles ou cumulatives, inférieures à un certain montant convenu entre les parties.  Certains contrats prévoient même deux types de franchise, l’une spécifique et l’autre universelle.  La franchise spécifique porte sur une réclamation issue d’une attestation précise dans le contrat (ex. :  les réclamations sur garantie) tandis que la franchise universelle couvre l’ensemble des réclamations se rapportant à tout le dispositif d’attestations du vendeur.  Une clause de franchise universelle se lit comme suit :

«Nonobstant ce qui précède, l’ACQUÉREUR consent à accorder au VENDEUR une franchise universelle de ................... dollars (....... $) envers toute Perte qu’il peut réclamer en vertu du présent engagement.»

Plafond

Il existe une autre possibilité de clause gravitant autour de ce sujet visant à imposer une limite maximale de perte à indemniser.  Cette limite maximale correspond souvent au montant de la garantie d’indemnisation consentie par le vendeur qui veut avoir l’assurance que le prix de vente net de toute réclamation sera d’au moins................... dollars (....... $).  Cette limite fait souvent l’objet d’une négociation ardue, surtout lorsque les affaires de l’entreprise du vendeur sont mal gérées ou mal documentées, d’où l’intérêt pour un exploitant d’entreprise de pratiquer une saine gestion de son entreprise s’il veut un jour bien monnayer celle-ci.

Durée

L’engagement d’indemniser peut aussi faire l’objet d’une limite dans le temps.  Cette limite temporelle varie généralement en fonction de la nature de l’attestation.  La clause type sur la durée des attestations, et par le fait même de l’engagement d’indemniser, se décline donc comme suit :

«Toute réclamation fondée sur une attestation de nature fiscale se prescrit en fonction de la prescription statutaire s’y rattachant.

Tout réclamation fondée sur une attestation autre que fiscale devient prescrite ................... ( ....... ) ans après la date de l’entrée en vigueur du Contrat.

Toute réclamation fondée sur un engagement du VENDEUR se prescrit une Année après la date d’extinction de cette obligation. 

Il n’y a pas de prescription pour une réclamation fondée sur la mauvaise foi du VENDEUR.»

À la lumière de ce qui précède, l’engagement d’indemnisation implique plusieurs volets sur lesquels les parties doivent s’entendre.  Il constitue un enjeu important pour le vendeur, d’une part, qui veut éviter qu’une telle clause ait pour effet de diminuer son prix de vente net de toute réclamation et pour l’acquéreur, d’autre part, qui veut éviter d’ajouter de multiples coûts cachés à son prix d’achat.

B- La garantie d’indemnisation

Il ne suffit pas d’énoncer l’engagement d’indemnisation du vendeur, encore faut-il constituer une garantie quelconque en faveur de l’acquéreur visant à assurer le respect de cet engagement.  Il s’agit ici d’un sujet épineux qui fait parfois l’objet de longues négociations quant à la raisonnabilité ou la suffisance des garanties requises en ce sens par un acquéreur.  Il existe deux cas de figure importants à ce propos selon que l’acquéreur procède à un paiement partiel ou complet du prix de vente au jour de sa clôture.

Paiement partiel

Dans le cas d’un paiement partiel, il faut comprendre, de par le fait que le vendeur accepte de financer en partie le coût d’acquisition de l’acquéreur, que le solde impayé constitue en soi une garantie indirecte d’indemnisation au bénéfice de l’acquéreur qui pourra retenir sur le solde dû toute réclamation admissible au sens du contrat de vente.  Cette façon de procéder, bien que très répandue, comporte son lot de risque pour le vendeur, car d’aucuns prétendent que ce genre de pratique devient souvent un levier de négociation à l’avantage d’un acquéreur qui peut ainsi se faire justice unilatéralement et imposer des concessions au vendeur qu’il n’aurait pu obtenir autrement. 

Paiement complet

Dans le cas d’un paiement complet, le débat s’ouvre entre le vendeur et l’acquéreur sur la mise en place d’une garantie d’indemnisation acceptable aux deux parties.  Ce débat porte sur le type de garantie consentie, le montant couvert par cette garantie, sa gestion pendant la période de garantie, sa durée et sa libération progressive.

Type de garantie

En ce qui concerne le type de garantie, une multitude de possibilités s’offre aux parties.  Règle générale, il doit s’agir d’une garantie tangible facile à réaliser.  Le scénario idéal d’un acquéreur est le dépôt d’une somme d’argent auprès d’un dépositaire-mandataire ou l’émission d’une lettre de garantie bancaire.  La clause qui suit porte sur la mise en place d’une garantie bancaire :

«Afin de garantir l’exécution en faveur de l’ACQUÉREUR de ses obligations issues du Contrat, le VENDEUR convient de fournir de façon concomitante à la Date de Clôture à l’ACQUÉREUR une garantie bancaire à première demande consentie par un établissement bancaire de renom, d’un montant de ................... dollars (....... $).»

Montant

En ce qui concerne le montant de la garantie, il n’y a pas de règle absolue sur le sujet.  Cela dépend beaucoup du rapport de force entre les parties à la table de négociation.  La plage inférieure de cette garantie représente habituellement dix pour cent (10%) du prix de vente tandis que la plage supérieure peut représenter un pourcentage aussi élevé que cinquante pour cent (50%) du prix de vente lorsque l’acquéreur veut se mettre à l’abri des nombreux risques de coûts cachés qu’il a identifiés lors de sa vérification diligente.

Gestion

Lorsque la garantie implique le gel d’une somme d’argent, la question qui survient alors porte sur la gestion de la somme déposée.  En effet, le vendeur qui accepte de constituer une telle garantie tient souvent à conserver un certain contrôle sur le placement de la somme ainsi déposée afin que celle-ci puisse générer le meilleur rendement possible pendant la période de garantie.  Vient ensuite la question du sort réservé aux intérêts générés.  Peuvent-ils être retirés de la garantie ou s’ajoutent-ils à celle-ci? 

Durée et libération

À propos de la durée de la garantie d’indemnisation, celle-ci s’échelonne en moyenne sur une période qui varie de trois (3) à cinq (5) ans.  Cette période suffit généralement pour dépister toutes les inexactitudes ou faussetés dans les attestations du vendeur pouvant faire l’objet d’une réclamation.  En l’absence de réclamation, le montant de la garantie décroît annuellement et la portion non requise de la garantie est ainsi libérée progressivement, selon la procédure convenue au contrat, jusqu’à l’expiration complète de la période de garantie.

«La garantie d’indemnisation, sous réserve de ce qui suit, doit être maintenue pour une période de ................... ( ....... ) années à compter de la Date de clôture.  Le montant de la garantie d’indemnisation décroît par tranche de ................... POUR CENT ( ....... %) par année à compter de la Date de Clôture, sous réserve de toute réclamation de l’ACQUÉREUR qui se réserve, le cas échéant, le droit d’exiger que le montant équivalant à cette réclamation soit retenu sur la tranche à libérer tant et aussi longtemps que la réclamation s’y rapportant n’a pas fait l’objet d’un règlement à la satisfaction de l’ACQUÉREUR, auquel cas, la durée du maintien de la portion ainsi retenue de la Garantie d’Indemnisation est réputée prorogée pour une telle durée.»

C- Les conflits sur réclamations

Malgré tous les efforts investis dans la rédaction de clauses d’attestations et d’indemnisation claires, il peut toujours se produire des conflits entre le vendeur et l’acquéreur quant à l’exigibilité d’un montant réclamé.  Le cas échéant, il faut prévoir quel mode de résolution convient le plus à de tels différends.  En l’absence de clauses sur la résolution de conflits, les parties doivent s’en remettre aux tribunaux de droit commun pour statuer sur une réclamation contestée.  Ce recours aux tribunaux peut s’accompagner de procédures très formalistes et de délais parfois très longs qui ne font que compliquer la situation, qu’il est généralement dans l’intérêt des parties de résoudre rapidement, d’où notre préférence pour les clauses prévoyant des modes alternatifs et obligatoires de résolution de conflits.  Il s’agit en l’espèce de clauses de médiation et d’arbitrage dont nous reproduisons ci-après des versions très répandues.

Clause de médiation

«Si le différend ne peut être résolu par la voie d’une négociation de bonne foi entre les PARTIES à l’intérieur d’un délai raisonnable, les PARTIES conviennent de soumettre leur différend à la médiation entre le VENDEUR et l’ACQUÉREUR [les PARTIES en conflit] conformément aux règles de médiation de ............................ (identifier les règles applicables de médiation).  Tout règlement d’un tel différend par voie de médiation par les PARTIES doit être documenté par écrit.  Si ce règlement modifie les termes du Contrat, cette modification doit être documentée dans un écrit signé par les deux PARTIES et annexé au Contrat.»

Clause d’arbitrage

«Si le différend ne peut être résolu par voie de médiation dans les TRENTE (30) jours à compter du début du processus de médiation, il doit alors être résolu de façon définitive par la voie d’un arbitrage (à l’exclusion des tribunaux de droit commun) impliquant [un seul ou trois] arbitre[s] conformément aux dispositions de ............................ (identifier les règles d’arbitrage applicables), étant entendu que celui-ci doit se dérouler à ............................ à moins que les PARTIES en décident autrement.



Tout jugement ou décision rendu par le tribunal d’arbitrage conformément à la présente section :

1. est final avec effet obligatoire entre les PARTIES;
2. est immédiatement exécutoire sujet à son homologation par un tribunal compétent ayant juridiction en la matière;
3. est strictement confidentiel, en ce qu’il ne peut pas être divulgué à des tiers à moins qu’une telle divulgation ne soit requise par la Loi pour fins d’exécution de la décision ou pour d’autres fins.

Les frais de l’arbitrage, y compris les honoraires professionnels et les débours des PARTIES, sont attribués par l’arbitre de la manière qu’il juge à propos dans les circonstances.»

Conclusion

Dans ce bref aperçu du régime d’indemnisation qu’un vendeur doit mettre en place au bénéfice d’un acquéreur dans le cadre d’une vente d’entreprise, nous avons tenté d’exposer les nombreuses facettes de ce régime sur lesquelles les parties doivent s’entendre afin de conclure une vente.  Bien que cet exposé n’ait rien d’exhaustif, nous croyons qu’il convaincra les futurs acquéreurs et vendeurs d’entreprise qu’il s’agit d’un champ de négociation qui peut faire la différence entre une bonne et une mauvaise acquisition de part et d’autre.  Il y va de l’intérêt des parties à un contrat de vente d’aborder ce sujet avec intelligence et créativité afin de trouver le point d’équilibre entre la volonté du vendeur de tirer ses marrons du feu le plus tôt possible et le besoin de l’acquéreur de se mettre à l’abri de surprises qui peuvent compromettre son acquisition.

Avis est donc lancé aux futurs vendeurs d’entreprise, s’ils veulent bénéficier d’un bon prix et d’une garantie d’indemnisation peu onéreuse, qu’ils ont intérêt à pratiquer une saine gestion de leur entreprise pour avoir à leur disposition tous les arguments pour convaincre un éventuel acquéreur de ne pas jouer trop conservateur sur ces deux tableaux.

Pour en apprendre davantage sur l’engagement et la garantie d’indemnisation du vendeur d’une entreprise, ne manquez pas notre prochaine formation intitulée : «Transactions d'achat-vente d'entreprise: recettes gagnantes et boîte à outils» les 29-30 mars 2007.