Prenez l’exemple de cette cause américaine Assessment Technologies v. Wiredata² soumise en 2003 à l’examen de la Cour d’appel du 7ième circuit des États-Unis et décidée par l’un des plus éminents juristes de notre génération, l’honorable juge Posner.  Assessment Technologies détient le droit d’auteur dans un logiciel de traitement de données Market Drive dont l’emploi est concédé sous licence à des municipalités américaines pour la compilation d’information foncière (adresse, âge de la propriété, nombre de pièces, etc.).  Market Drive est fort utile pour cette collecte de données publiques qui intéressent autant les municipalités dans le calcul de l’assiette imposable que les entreprises spécialisées dans l’évaluation foncière.  Wiredata est l’une d’elles. Wiredata communique donc avec plusieurs municipalités licenciées et utilisatrices du logiciel Market Drive pour obtenir les données.  Certaines municipalités refusent au motif qu’elles sont liées par un contrat de licence avec Assessment Technologies qui les empêche d’extraire et de communiquer les données convoitées à des tiers; d’autres acceptent.  Ici, c’est la force des clauses contractuelles qui est illustrée - ou la faiblesse peut-être?  Car on peut douter de leur réalité.  Je m’explique.  Si Assessment Technologies interdit par contrat une activité qui, par ailleurs, est non interdite par la loi – extraire des données pour les communiquer, cette clause peut-elle lier le cocontractant? Admettons qu’il n’existe aucun droit de propriété dans les données au sens des droits de propriété intellectuelle, le droit des contrats peut-il créer une propriété sui generis, c’est-à-dire la monter de toute pièce par jeu de stipulations contractuelles? Les cessions de droit ou concessions doivent, à mon sens, tenir compte de l’existence du droit cédé ou concédé indépendamment du contrat.  Cet exercice est en pratique rarement effectué, le praticien croyant contenter son client en préférant «en mettre plus que pas assez»³.  Nous suggérons au contraire que le contrat gagne en force et en clarté s’il traduit la réalité sans excès.  La loi des parties n’est qu’une expression particulière et conjoncturelle du droit. Rien ne sert de prévoir des droits qui n’auront qu’un effet hypothétique, voire préjudiciable, et pourraient être opposés contre celui qui les a stipulés.  Mais revenons à notre cas.  Assessment Technologies impose donc des restrictions – légales ou non – à ses cocontractants.  Mais voilà, le principe de l’effet relatif des contrats empêche qu’ils soient opposables aux tiers.  Si l’on peut admettre qu’une clause puisse valoir en principe contre celui qui y a consenti – même s’il appartient au juge de décider de sa validité intrinsèque advenant contestation - elle ne peut valoir contre un tiers.  Wiredata est ici un tiers et c’est ce tiers que Assessment Technologies veut obliger,et non les municipalités non respectueuses des stipulations contractuelles et qui sont, au demeurant, ses propres clients.  C’est ici que le droit de propriété intellectuelle apparaît :  “Like other property rights, nous explique Posner, a copyright is enforceable against persons with whom the owner has no contractual relations; so a property owner can eject a trespasser even though the trespasser had not contractually bound himself to refrain from entering the property.  That is why AT is suing Wiredata for copyright infringement rather than for breach of contract”.

Assessment Technologies poursuit donc Wiredata pour contrefaçon de droit d’auteur au motif que la communication des données par certaines municipalités constitue une violation de son droit d’auteur.  La Cour d’appel rejettera les arguments de Assessment Technologies, précisant que les données objets de la revendication ne peuvent pas être appropriées; elles sont libres et publiques.  L’opération contractuelle est elle-même remise en cause puisque, dans les mots du juge Posner, Assessment Technologies tente de séquestrer par contrat ce qui ne peut pas être objet de propriété :  les données foncières.

La cause nous apporte plusieurs enseignements.  On comprendra d’abord que l’action en contrefaçon menée par Assessment Technologies est plus qu’un recours, elle est une stratégie commerciale.  La structure juridique mise en place par Assessment Technologies place Wiredata devant un choix :  demander une licence pour une activité qui ne requiert normalement aucune autorisation et mettre fin à la procédure ou s’opposer au recours, contester la validité du droit de Assessment Technologies et, dans l’attente d’une décision finale, continuer de s’engager et d’engager ses partenaires d’affaires dans une conduite à risque.  Le choix de la stratégie juridique et de la structure des licences sont ici des décisions commerciales.

La cause Kraft Canada c. Euro-Excellence, affaire entendue par la Cour suprême le 16 janvier 2007⁴, nous donne une autre illustration de cette affairisme juridique mais, ici, dans le domaine des produits de chocolat.  Kraft Canada tente de se réserver le marché des produits Kraft (Côte d’Or et Toblerone) au Canada et d’exclure un concurrent, Euro Excellence, qui importe et distribue comme elle les produits Kraft sans être toutefois un distributeur autorisé.  Pour augmenter sa position concurrentielle sur le marché canadien, le choix stratégique sera pour Kraft d’invoquer le droit d’auteur dans les logos des produits Kraft (l’éléphant Côte d’Or et l’ours dans la montagne de Toblerone).  L’objectif est évident.  L’action judiciaire constitue un réel handicap à la charge de Euro Excellence :  cette dernière doit subir les coûts inhérents à la défense à une poursuite judiciaire ou alors abandonner le marché.  D’ailleurs, comme dans Assessment Technologies v. Wiredata, la structure contractuelle des opérations de Kraft a été aménagée de telle sorte qu’elle serve aux fins de restrictions commerciales; dans les deux cas, le tissu contractuel est un faux-semblant de droit d’auteur.  Kraft Canada se fait concéder par les sociétés mères européennes Kraft les droit de produire, reproduire et d’adapter les œuvres au Canada alors même que Kraft Canada n’effectue aucun de ces actes.  Les chocolats et les emballages sont reproduits et fabriqués en Europe.

Ces techniques ne sont pas nouvelles.  Dans certains cas d’ailleurs, l’impossibilité de se défendre ou la résignation force la partie qui subit à changer de marché.  Dans d’autres, cependant, elles rencontrent une forte opposition et peuvent alors être une arme qui se retourne vers celui qui la brandit.  Ces stratégies doivent être examinées à la lumière des conséquences qu’elles peuvent amener.  C’est l’enseignement que l’on doit retirer de la décision Wiredata.  Le juge Posner rejette le recours en droit d’auteur mais ne fait pas que cela.  Il précise que si à l’avenir Assessment Technologies tentait de modifier la programmation de son logiciel pour rendre impossible l’extraction de données ou leur communication sans que cette communication emporte la reproduction d’une partie de son logiciel – et constitue donc une violation d’auteur dans le logiciel - Assessment Technologies se rendrait coupable d’abus de droit.  Or, l’abus de droit ouvre la porte aux recours en responsabilité civile.  Cette décision est certes de droit américain mais elle doit inviter les professionnels à réfléchir sur l’emploi du droit, le conseil vaut autant pour celui qui l’invoque que celui contre qui il est invoqué, lorsqu’il a pour finalité de créer des irritants commerciaux et modifier les forces du marché.

La menace de poursuite en contrefaçon de marque de commerce adressée à Apple par CISCO est une autre illustration de ces techniques modernes de concurrence. 

On rappellera enfin le dénouement des affaires Mattel et Veuve Clicquot récemment décidées par la Cour suprême du Canada, affaires dans lesquelles de grandes entreprises revendiquaient un droit «extensif» sur leurs célèbres marques Veuve Clicquot et Barbie pour en empêcher l’emploi par un restaurant (restaurants Barbie’s) et une boutique de vêtement (Cliquot et Cliquot «Un monde à part»).  La Cour suprême refusera d’étendre la protection de ces marques et conclura qu’il faut prendre soin de ne pas créer une zone d’exclusivité et de protection qui aille au-delà de l’objet de la loi.

Le droit, s’il est souvent disponible, n’est pas toujours l’allié espéré.  Pour Assessment Technologies, Veuve Clicquot et Mattel, la stratégie juridique n’a pas eu les effets escomptés.  Quand au sort de Kraft Canada, il est en délibéré.   

Pour en apprendre davantage, ne manquez pas notre prochain séminaire intitulé «Informatique et contrats, comment s’orienter dans deux univers abstraits et confus» les 15 et 16 mars 2007.