Dans l’univers des appels d’offres les donneurs d’ouvrage ainsi que les soumissionnaires se heurtent respectivement aux problèmes de l’élaboration et de la consultation de documents d’appels d’offres souvent très complexes. Bien qu’il s’agisse de deux problèmes distincts, ceux-ci proviennent d’une seule et même source, à savoir : l’absence d’une méthodologie précise permettant d’améliorer à la fois la conception et la consultation de tels écrits. Cette lacune fait en sorte que chaque intervenant dans le processus d’appel d’offres doit s’investir davantage dans l’exécution de sa tâche sans pour autant pouvoir prétendre à un meilleur résultat. Dans la chronique qui suit, nous allons proposer une méthodologie apte à mettre fin au régime de confusion qui alourdit inutilement le processus d’approvisionnement par voie d’appel d’offres.
Source de la problématique
Afin de bien comprendre la problématique qu’il faut résoudre au nom d’une plus grande productivité, il convient d’abord de s’attarder à sa source. À cet égard, il faut dans un premier temps signaler qu’un document d’appels d’offres comprend une variété de documents préparés par une variété d’auteurs. À vrai dire, il existe deux blocs importants de documents dans un appel d’offres, à savoir : les documents techniques (cahier de charges, plans, devis d’exécution ou techniques, spécifications, etc.) qui décrivent le bien ou le service recherché et les documents juridiques (conditions générales et spécifiques) qui font état de la régie de l’appel d’offres et des modalités contractuelles de l’opération juridique (achat, location, service, etc.) envisagé. Compte tenu du fait que l’élaboration de ces documents implique souvent l’intervention de personnes différentes ayant des préoccupations divergentes, la documentation finale qui résulte de leur collaboration est souvent très disparate pour ne pas dire confuse d’autant plus que celles-ci travaillent souvent en l’absence d’une méthodologie commune visant à accroître le niveau de cohésion de cette documentation.
L’autre problème de taille propre aux appels d’offres qu’il ne faut jamais perdre de vue provient du fait qu’il s’agit d’un processus contractuel dépourvu d’une phase négociation qui permet souvent de corriger le tir lorsqu’une confusion s’installe dans la documentation contractuelle. Ce correctif important ne figurant pas au tableau (l’initiateur de l’appel d’offres le remplace parfois par une simple séance d’information), le lancement de l’appel d’offres marque ainsi un point de non-retour sur la documentation contractuelle qui a de quoi ébranler les estomacs les plus solides lorsqu’on prend en compte les enjeux monétaires parfois très élevés qui peuvent graviter autour d’une confusion possible de celle-ci.
Recommandations
Afin de mettre fin au régime de confusion qui compromet le bon fonctionnement du processus d’appel d’offres et du contrat qui en résulte, nous croyons qu’il suffit de faire quelques ajustements relativement simples pour obtenir des gains de productivité appréciables. Voici un bref aperçu des ajustements en question:
- Il faut que tous les auteurs de la documentation contractuelle (technique et juridique) se concertent dès le début pour bien identifier le régime juridique de l’opération envisagée et pour convenir du cadre documentaire optimal de l’appel d’offres afin d’éviter les débordements de la partie technique sur la partie juridique (exemple l’insertion de clauses à caractère obligationnel dans un document technique qui doivent plutôt figurer dans le document juridique). Une fois le plan documentaire établi, il devient plus facile pour les auteurs de la documentation de travailler en pièces détachées sans compromettre la qualité de la documentation finale.
- Nous croyons préférable d’abolir le régime des conditions générales et des conditions particulières dans la documentation en faveur d’un document contractuel unique pour éviter les risques de conflits entre ces deux documents car il s’agit d’une technique de rédaction que nous considérons très risquée en terme de chevauchement et de contradictions potentielles par opposition à un document intégré. Le fait d’élaborer un canevas universel unifié comme point de départ procure les mêmes avantages que l’approche binaire qui prévaut en ce moment, sans les inconvénients.
- Nous recommandons aussi de prévoir dans le document juridique des modules d’information qui permettent de bien distinguer ce que les tribunaux appellent le contrat A (régie de l’appel d’offres, exigences quant au prix, attestations et obligations des soumissionnaires) du contrat B qui est le contrat résultant de l’appel d’offres en prévoyant soit un module intitulé obligations de l’attributaire pour le démarquer des obligations d’un soumissionnaire ou une annexe contenant un contrat autonome complet.
- Enfin, il faut faire un bon arrimage de la partie technique avec la procédure d’évaluation des soumissions afin d’éviter les nombreux problèmes qui font surface lorsqu’une soumission fait ressortir un aspect imprévu dans le cahier de charges ou le devis qui peut avoir un impact matériel sur l’attribution du contrat en bout de ligne.
Rappel des enjeux
L’ultime motivation pour revoir nos façons de faire en matière d’appel d’offres qui débouche, soit dit en passant, sur un contrat d’adhésion au sens de l’article 1379 C.c.Q. se trouve dans quatre autres articles de notre Code civil qui se lisent comme suit :
« 1432. Dans le doute, le contrat s'interprète en faveur de celui qui a contracté l'obligation et contre celui qui l'a stipulée. Dans tous les cas, il s'interprète en faveur de l'adhérent ou du consommateur.
« 1436. Dans un contrat de consommation ou d'adhésion, la clause illisible ou incompréhensible pour une personne raisonnable est nulle si le consommateur ou la partie qui y adhère en souffre préjudice, à moins que l'autre partie ne prouve que des explications adéquates sur la nature et l'étendue de la clause ont été données au consommateur ou à l'adhérent.
« 1437. La clause abusive d'un contrat de consommation ou d'adhésion est nulle ou l'obligation qui en découle, réductible.
Est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou l'adhérent d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre de ce qu'exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu'elle dénature celui-ci.
« 1396. L'offre de contracter, faite à une personne déterminée, constitue une promesse de conclure le contrat envisagé, dès lors que le destinataire manifeste clairement à l'offrant son intention de prendre l'offre en considération et d'y répondre dans un délai raisonnable ou dans celui dont elle est assortie.
La promesse, à elle seule, n'équivaut pas au contrat envisagé; cependant, lorsque le bénéficiaire de la promesse l'accepte ou lève l'option à lui consentie, il s'oblige alors, de même que le promettant, à conclure le contrat, à moins qu'il ne décide de le conclure immédiatement.
Comme on peut le constater à la lecture des trois premiers articles, il y va de l’intérêt de l’initiateur d’un appel d’offres d’investir dans la clarté et la raisonnabilité de sa documentation contractuelle afin de ne pas devenir victime d’un mauvais travail d’élaboration de cette documentation dont il devra assumer les frais.
Quant au soumissionnaire, ce quatrième article énonce clairement que sa soumission constitue une offre de contracter qui l’engage sur une voie contractuelle irréversible qu’il a intérêt à ausculter comme il faut avant de s’y engager.
Vu l’importance de tels enjeux de part et d’autre, il y va de l’intérêt de tous les intervenants au processus d’achat par la voie d’un appel d’offres de pouvoir référer à une documentation contractuelle utilisant un contenant qui rehausse considérablement son contenu (voir chroniques antérieures 15 et 16 traitant du contenant et du contenu d’un contrat).
Pour en apprendre davantage au sujet des appels d’offres, ne manquez pas notre prochain séminaire intitulé «Appels d’offres : comment simplifier le processus et le contrat qui en résulte».
