L'attrait d'une transaction varie d'une personne à l'autre. Ce potentiel de variations rend parfois difficile l'identification des éléments spécifiques qui motivent les personnes à transiger entre elles, qui déterminent un prix de vente ou qui justifient l'annulation d'une entente. Chose certaine, le consentement d'une personne repose toujours sur son appréciation, plus ou moins juste, de certains facteurs. Par mesure de prudence, afin de bien cerner un consentement, il peut s'avérer utile, voire même essentiel, d’énumérer dans un contrat les différents éléments qui ont engendré ce consentement. Cette énumération prend généralement la forme d'attestations. Dans la présente chronique, nous allons explorer quelque peu cette importante composante d’un contrat.
En matière contractuelle, une attestation est donc une clause contenant une déclaration ou une garantie d’une partie se rapportant à un fait visant à inciter l’autre partie à conclure un contrat avec elle.
Cette liste de renseignements, fournis de part et d’autre et certifiés comme étant véridiques par les parties, apparaît traditionnellement sous la rubrique désignée « représentations et garanties » dans la majorité des contrats. Notons au passage que l’expression « représentations et garanties », communément utilisée dans les contrats, est une traduction erronée de « representations and warranties » de la Common Law. Puisque le terme « représentations » de cette expression n’a pas le même sens en français (i.e. spectacle) qu’en anglais, nous recommandons de remplacer désormais cette expression par l’emploi du terme « attestations », qui constitue la meilleure traduction vers le français de cette expression anglaise.
Quoique la plupart des contrats bien rédigés prennent le soin de regrouper les clauses d’attestations, il arrive aussi que de telles clauses y soient éparpillées un peu partout. Pour faciliter le repérage de ce genre de clauses, il convient de signaler que celles-ci contiennent généralement des phrases utilisant les verbes « déclarer », « garantir », « confirmer », « certifier », etc. La présence de ces verbes nous permet ainsi de distinguer les clauses d’attestations des clauses d’obligations d’un contrat, qui utilisent plutôt des termes véhiculant une obligation de faire ou ne pas faire.
Raison d’être dans un contrat
En droit québécois, au stade de la formation d’un contrat, il est de l’obligation d’une partie de fournir à l’autre toute l’information nécessaire à un consentement éclairé. Cette règle découle du principe même de la bonne foi dans le cadre des relations entre les cocontractants, ce dernier étant codifié à l’article 1375 du Code civil du Québec. Cette obligation de renseigner son ou ses partenaire(s) d’affaires trouve aussi écho au deuxième alinéa de l’article 1401 du Code civil du Québec qui stipule que le dol – qui est le fait de provoquer volontairement une erreur dans l’esprit d’une personne avec laquelle on transige pour l’inciter à conclure un contrat ou à le conclure à des conditions différentes – peut résulter du silence ou d’une réticence à donner certaines informations considérées importantes pour l’évaluation de l’ensemble de la transaction. Ce qu’on appelle les attestations dans un contrat, donc, servent à toute fin pratique à établir clairement que tous les renseignements relatifs à tous les aspects importants de la transaction envisagée ont été divulgués aux parties concernées et connus de celles-ci. La présence d’attestations dans un contrat a aussi pour effet de mettre une partie contractante à l’abri de tout reproche à l’effet qu’elle a été négligente dans ses démarches pré-contractuelles, tel que le sous-entend l’alinéa 2 de l’article 1400 du Code civil du Québec qui se lit comme suit :
« L’erreur inexcusable ne constitue pas un vice de consentement. »
Cela dit, la raison d’être des attestations dans un contrat vise essentiellement à faciliter la preuve des bases sur lesquelles repose le consentement des parties au moment de la formation du contrat. Pourquoi? Parce que sans ces déclarations écrites, il peut s’avérer difficile de prouver, par témoignages – lesquels sont susceptibles d’être contradictoires – par exemple, les éléments contextuels entourant la négociation et la conclusion du contrat. On le rappelle, la bonne foi des contractants se présume, et la mauvaise foi ou le dol fait l’exception. C’est pourquoi la partie qui réclame l’annulation du contrat ou la réduction de ses obligations pour dol doit prouver qu’elle a été victime d’une erreur provoquée par le dol, c’est-à-dire, l’intention de tromper de la part de son cocontractant. On voit clairement que sans attestations écrites sur un fait précis, cette preuve peut s’avérer difficile.
Règle générale, la présence d’attestations dans un contrat s’accompagne aussi de clauses prévoyant le correctif convenu entre les parties si elles s’avèrent inexactes ou trompeuses. Il s’agit généralement de clauses d’indemnisation ou d’annulation que la partie lésée pourra invoquer pour réparer le tort subi ou annuler l’entente ainsi conclue sur la base de telles attestations.
Sortes d’attestations
Il existe une imposante variété d’attestations. Il peut s’agir de déclarations sur la personne du contractant, du bien visé par le contrat (son état, sa performance, etc.), de l’exactitude d’un document (ex.: états financiers), de l’existence d’un droit, etc.
Bref, on peut imaginer une foule d’attestations de toutes sortes. Ce qu’il faut retenir ici, c’est le fait que l’exigence de clauses d’attestations constitue un excellent moyen de dépister un problème dans la phase négociation d’un processus contractuel et que leur présence dans le contrat final équivaut à une bonne police d’assurance contre les risques d’un malentendu sur les éléments essentiels, tant objectifs que subjectifs, sur lesquels portent un consentement.
L’ampleur des attestations varie considérablement d'un contrat à l'autre en fonction de l'importance de l'opération commerciale recherchée. L'acquisition d'une entreprise représente sans contredit le cas classique où nous devons faire appel au plus grand éventail d’attestations possibles pour certifier de l'état des actifs et passifs de cette dernière (voir à cet égard l’aperçu du contrat de vente d’actions de notre répertoire de contrats).
Blocs d’attestations dans un contrat
Un contrat peut contenir plusieurs blocs d’attestations.
Attestations réciproques
Un premier bloc d’attestations dites « réciproques » sert à rassembler les attestations classiques à cet égard portant sur capacité de contracter des parties, l’effet obligatoire du contrat entre elles, leur statut de résident canadien, etc.
Attestations individuelles
Un contrat peut également contenir d’autres blocs d’attestations émanant spécifiquement d’une des parties au contrat. Il peut théoriquement y avoir autant de blocs d’attestations spécifiques au contrat qu’il y a de parties contractantes.
Compte tenu du fait qu’un consentement peut porter sur des facteurs tant objectifs que subjectifs, il est difficile de formuler une règle générale sur les attestations à demander autre que de se poser systématiquement la question par rapport à chacune des parties au contrat, à savoir si celle-ci doit ou non exiger une attestation sur un élément spécifique sur lequel elle entend baser son consentement.
Atténuations
Il arrive parfois qu’une partie hésite à attester d’un fait quelconque pour le motif qu’elle n’a pas une connaissance précise de ce fait (exemple : un actionnaire, non impliqué dans une entreprise dans laquelle il détient des actions qui font l’objet d’un contrat de vente, qui ignore l’existence d’un problème environnemental au sein de cette dernière). Il se peut alors que le caractère absolu d’une attestation sur l’absence de problèmes environnementaux au sein de cette entreprise pose problème à ce genre de contractant qui, souhaitant préserver sa bonne foi face à une telle attestation, exigera, à tout le moins, d’atténuer celle-ci par l’insertion des mentions suivantes : « au meilleur de sa connaissance » ou « n’ayant pas fait d’enquête précise sur ce point » au sein même de l’attestation pour dénoncer le fait qu’il n’a pas nécessairement accès à l’information requise pour en faire une attestation absolue.
Durée
Lorsque vient le moment de mettre en place le dispositif des attestations dans un contrat, il faut aussi se questionner sur leur portée dans le temps. Il peut être souhaitable de limiter dans le temps la possibilité pour un contractant d’invoquer une attestation spécifique. Inversement, il se peut qu’une attestation puisse être invoquée comme cause d’indemnisation ou d’annulation au-delà de la période de prescription légale d’un droit à l’indemnité ou l’annulation. Autrement dit, il ne suffit pas de formuler l’enveloppe de l’attestation, mais aussi de déterminer pendant combien de temps les parties conviennent de la maintenir comme source d’indemnisation ou d’annulation.
Conclusion
Comme on peut le constater, la composante « attestations » d’un contrat n’a rien de banal. Il faut toujours, lors de l’amorce de tout processus contractuel, consacrer le temps qu’il faut pour bien cerner les éléments clés sur lesquels doit porter le consentement de chacune des parties. À défaut de ce faire, on met en péril l’intégrité de leur consentement.
Pour en apprendre davantage sur les attestations et les contrats d’affaires, ne manquez pas notre prochaine formation intitulée Contrats d’affaires : un mode de présentation et d’analyse des contrats pour simplifier les transactions.
