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Regard
pratique sur l'appel d'offres : intérêts
divergents des donneurs d'ouvrage et des entrepreneurs
Me
Benoît Roussy, avocat (Note
1)
Associé chez Gilbert,
Simard, Tremblay, avocats, s.e.n.c.r.l.
Coanimateur au séminaire d'Appels
d'offres
I- L'appel d'offres
II- La soumission pour
l'entrepreneur
III- La pré-qualification
IV- La demande de proposition
V- L'appel d'offres et ses conséquences
VI- La sanction judiciaire
Conclusion
I-
L'appel d'offres
La réalité
bien concrète de l'appel d'offres pour
un donneur d'ouvrage se situe, il faut bien le
reconnaître, en presque totalité
autour de la recherche du maximum à un
prix minimum. Le donneur d'ouvrage désire,
bien sûr, réaliser le meilleur projet
possible, que ce soit une bonne usine, une bonne
centrale hydroélectrique, un immeuble prestigieux,
dans les limites, pour ne pas dire les contraintes,
budgétaires qui sont souvent fixées
par d'autres.
Du côté
du donneur d'ouvrage ou propriétaire, la
préparation d'un projet de construction
s'étend parfois sur des années au
cours desquelles on aura étudié
la faisabilité physique et la rentabilité
du projet, à partir de données topographiques
ou géologiques minimales. On passera ensuite
à une élaboration plus détaillée
de l'envergure du projet, à l'occasion
de laquelle s'ajouteront plusieurs renseignements
d'ordre géologique, technique, esthétique
et financier qui provoqueront l'intervention d'un
nombre équivalent d'experts et de professionnels
des plus variés et spécialisés.
Le donneur d'ouvrage verra donc à préparer
l'appel d'offres avec grand soin et minutie.
Les conditions d'exécution,
telles la proximité d'installations susceptibles
d'endommagement, de services souterrains, ou encore
de conditions environnementales particulières
et potentiellement coûteuses, feront l'objet
de clauses dans les Conditions générales
ou particulières rendant l'entrepreneur
responsable mais seront, quant aux détails
précis de leur présence, de leur
importance, ou même de leur localisation,
minimisées et, parfois même, ignorées.
Il
est intéressant de noter, par exemple,
l'article 2102 C.c.Q. qui impose une obligation
de renseignements à l'entrepreneur seulement
et non au propriétaire, alors que deux
ans avant l'entrée en vigueur du nouveau
Code civil, la Cour Suprême du Canada avait
énoncé, en termes on ne peut plus
clairs, une obligation de renseignements pour
le propriétaire donneur d'ouvrage (Note
2).
Le donneur d'ouvrage est dorénavant
tenu de fournir dans ses documents d'appel d'offres
des renseignements suffisants pour permettre à
l'entrepreneur de s'engager dans le contrat de
construction en pleine connaissance de cause.
Pour le plus haut tribunal du pays, le contrat
pour grands travaux, dans lequel le donneur d'ouvrage
se réserve le droit de faire des changements,
devient un contrat en formation continue, de sorte
que l'obligation de fournir des renseignements
pertinents et suffisants à l'entrepreneur
se renouvelle à l'occasion de chaque changement;
la Cour emploie l'expression "Aventure commune
en sol inconnu" pour les deux parties et
voit la divulgation candide d'information comme
une application de la règle fondamentale
de la bonne foi, qui doit dominer la relation
contractuelle, depuis sa naissance jusqu'à
son expiration.
La
Cour d'Appel du Québec a, en quelque sorte,
fermé la boucle en ajoutant, en 1999, que
si le propriétaire ou donneur d'ouvrage
a l'obligation de fournir les renseignements suffisants
à l'entrepreneur, il a donc l'obligation
de les obtenir (Note 3).
Le donneur d'ouvrage ne peut donc
plus se contenter de faire porter le risque des
conditions de sol ou des conditions d'exécution
sur l'entrepreneur en lui révélant
qu'il n'a pas procédé aux études
techniques ou aux études de sol suffisantes.
Notre Cour d'Appel lui impose d'y voir et, cela,
pour des raisons bien évidentes en raison
du déséquilibre technique, financier
et temporel qui existe entre ces deux intervenants
et dont nous reparlerons.
II-
La soumission pour l'entrepreneur
Les grands travaux sont devenus
de plus en plus pour les entrepreneurs des coups
de dés où le sort de l'entreprise
se joue souvent en quelques semaines, sinon en
quelques secondes, à la toute dernière
minute lorsque, après étude des
documents d'appel d'offres, l'entrepreneur appose
un prix forfaitaire pour l'exécution des
travaux décrits dans ces mêmes documents.
Le but recherché pour l'entrepreneur
qui répond à un appel d'offres,
dans le monde compétitif, dans lequel il
évolue, consiste essentiellement à
évaluer de façon aussi juste que
possible la quantité de travaux et le prix
qu'il en coûtera pour les exécuter
et d'y ajouter un montant pour frais d'administration,
frais de siège social et profit suffisants
pour assurer la survie de l'entreprise.
L'entrepreneur doit donc évaluer
avec justesse les quantités d'ouvrage montrées
aux plans. Il s'agit d'une véritable course
à obstacles, puisque le langage des plans
est souvent ambigu, sinon contradictoire, alors
que les devis sont farcis de clauses qui font
peser sur l'entrepreneur le fardeau d'avoir bien
compris, non seulement la quantité des
ouvrages, mais aussi le type de matériaux
exigés ainsi que les tâches et travaux
qui, bien que n'étant pas spécifiquement
montrés, seront considérés
comme partie des ouvrages incluses au contrat.
Ajoutons à cela que très souvent
les devis sont ambigus et forcent l'entrepreneur
à des interprétations dont la justesse
sera laissée à l'appréciation
du concepteur généralement placé
en situation de conflit d'intérêts
face au propriétaire son mandant.
On comprend facilement toute l'importance
qu'il faut accorder à la justesse et à
la qualité de l'information contenue aux
documents d'appel d'offres, puisque le processus
d'évaluation et d'appréciation,
auquel s'adonne le soumissionnaire, doit être
réalisé en quelques semaines à
peine, qui impliqueront l'analyse de documents
complexes rédigés par divers experts
dans les domaines variés dont nous avons
parlé plus haut.
Le déséquilibre entre
entrepreneurs et donneurs d'ouvrage est devenu
une réalité qui prendra une ampleur
singulière durant l'exécution des
travaux, alors que le donneur d'ouvrage déploiera
sur le site une véritable armée
de mesureurs, d'inspecteurs, de superviseurs et
de contrôleurs qui veilleront à garantir
une exécution conforme aux plans et devis
et aux règles de l'art et détecteront
le moindre écart. Le contrat accordera
aussi à ces gens des pouvoirs décisionnels
presque infinis et placeront l'entrepreneur véritablement
à leur merci.
III-
La pré-qualification
Certains grands donneurs d'ouvrage,
surtout ceux impliqués dans les produits
de transformation, soit du secteur primaire ou
du secteur secondaire, les propriétaires
d'usine de pétrochimie, de pulpe et papier,
de communications, procèdent, avant l'émission
d'un appel d'offres, à la pré-qualification
des entrepre¬neurs. Ces donneurs d'ouvrage
veulent s'assurer à l'avance de la capacité
financière des entrepreneurs qui seront
appelés à soumissionner pour des
travaux généralement de très
grande envergure — on parle souvent de centaines
de millions de dollars — il veulent aussi
vérifier l'expérience des éventuels
soumissionnaires dans le type d'ouvrage qu'ils
se proposent d'exécuter, l'équipement
dont ils disposent et, généra¬lement,
la réputation de l'entreprise, puisque
la pré-qualification impliquera de divulguer
au donneur d'ouvrage les projets antérieurs
réalisés par l'entreprise.
Il arrive malheureusement qu'à
l'occasion de cette pré-qualification,
certains entrepreneurs seront exclus de la liste
des entrepreneurs invités à soumissionner,
s'ils sont ou ont été impliqués
dans des disputes, non pas seulement avec l'entreprise
propriétaire du projet, mais avec les grands
bureaux d'étude appelés à
gérer la construction. On éliminera
l'entrepreneur qui a été impliqué
dans un arbitrage ou dans un procès, dans
lequel il réclame ce qu'il croit lui être
dû en raison, soit des conditions de sol
imprévues ou soit des changements imposés
par le donneur d'ouvrage, ou encore des conditions
d'exécution et des difficultés imprévues
lors de projets antérieurs.
Le processus de pré-qualification
peut paraître en théorie un excellent
moyen de choisir les soumissionnaires offrant
les critères de compétence de solvabilité
et d'expérience requis pour l'exécution
de l'ouvrage, il peut aussi devenir un moyen d'ostracisme
basé à l'occasion, et malheureusement
d'ailleurs, sur le conflit de personnalités.
IV-
La demande de proposition
La dernière décennie
a connu une certaine progression du phénomène
de la demande de proposition aux entrepreneurs
pour l'exécution de projets dits "clés
en mains" ou autre forme de design-construction.
La formule peut varier à
l'infini selon l'approche du donneur d'ouvrage
et le genre d'appel d'offres proposé. Malgré
la diversité des formules utilisées,
on peut généraliser en les ramenant
à une même réalité,
savoir que le donneur d'ouvrage entend confier,
soit la totalité, soit une partie de la
conception de l'ouvrage à l'entrepreneur.
Le design-construction complet ou général
implique que le donneur d'ouvrage énonce
dans une proposition, qui prend souvent la forme
d'un devis de performance, la nature ou le type
de projet, ou encore le résultat qu'il
recherche, qu'il s'agisse d'unités d'un
produit particulier comme des lingots d'aluminium,
des feuilles d'acier laminé, des pneus,
des litres de pétrole, ou d'un nombre de
véhicules, les possibilités sont
infinies. L'entrepreneur devra évidemment
comprendre la nature et les caractéristiques
de l'ouvrage ou la performance précise
requise par le propriétaire, de même
que la quantité et la qualité du
produit recherché.
Ce type d'appel d'offres existe
pour une infinie variété de projets,
de même qu'une infinie variété,
quant à l'ampleur de la conception ou du
design exigé de l'entrepreneur. Diverses
enquêtes menées par nos voisins du
Sud, révèlent que la formule est
considérée très favorablement
par les propriétaires à qui elle
procure un projet réalisé à
l'intérieur du budget et de la cédule
et une réduction sensible des réclamations.
Les mêmes enquêtes semblent révéler
un degré élevé de satisfaction
pour les entrepreneurs-concepteurs. On estime
que d'ici l'année 2005, 50% des grands
projets de construction en Amérique du
Nord seront réalisés selon la formule
design-construction, aussi appelée "clés
en mains". Dans le domaine du transport routier,
par exemple, les gouvernements trouvent avantage
dans la formule dite "Procure Operate and
Transfer" (POT) par laquelle l'entrepreneur
conçoit l'ouvrage, l'opère pendant
un certain temps et le remet au propriétaire
après un délai défini durant
lequel il aura pu réaliser le coût
de son investissement et son profit.
On connaît aussi la demande
de proposition de fournir un produit spécialisé
dans le cadre d'un projet de type standard selon
plans et devis. Ce type de proposition s'adresse
très souvent à des sous-entrepreneurs
spécialisés, par exemple en toiture,
en revêtement étanche ou en système
de communication ou de contrôle, qu'il s'agisse
de laboratoires, d'usines ou d'autres installations
industrielles des types les plus diversifiés.
Sans, pour le moment, entrer dans
les détails, on voit tout de suite que
l'appel d'offres par voie de proposition élargit
de façon relativement incontrôlable
les paramètres de sélection de la
meilleure soumission; il ne peut plus être
question d'accorder le contrat au plus bas soumissionnaire
conforme selon la formule que nous connaissons.
Le propriétaire se réserve d'évaluer
la proposition et son proposeur, pour en retenir
celle et celui qui répond le mieux à
ses attentes.
V-
L'appel d'offres et ses conséquences
Au Québec, diverses législations
imposent à différents organismes
publics tels les municipalités, les commissions
scolaires, les établisse¬ments d'éducation
et les organismes reliés aux services de
santé, d'accorder le contrat au plus bas
soumissionnaire conforme. Il faut dire qu'au Québec,
on avait historiquement refusé d'accorder
quelque dommage au soumissionnaire plus bas conforme
frustré du contrat, à moins qu'il
ne soit en mesure de prouver fraude, malversation,
discrimination ou mauvaise foi de la part du donneur
d'ouvrage.
Une
première phase d'évolution a vu
le donneur d'ouvrage tenu responsable délictuellement,
c'est-à-dire extracontractuellement, envers
le soumissionnaire qui avait fait la preuve, non
plus de la mauvaise foi ou de la fraude, mais
d'un comportement déraisonnable ne correspondant
pas aux normes de diligence et de comportement
acceptable dans notre société libre
et démocratique (Note
4).
Une
seconde évolution s'est produite par laquelle
on a vu les tribunaux en arriver à une
responsabilité directe de nature contractuelle
du donneur d'ouvrage qui ne respecte pas les règles
énoncées à l'appel d'offres.
Le propriétaire qui lance un appel d'offres
est maintenant considéré comme engagé
envers les soumissionnaires et il sera tenu d'agir
en respect des règles qu'il a énoncées
dans le document d'appel d'offres, à défaut
de quoi il sera condamné aux dommages en
faveur du soumissionnaire le plus bas conforme,
s'il fait défaut de contracter avec lui
pour des motifs valables et respectueux des dispositions,
conditions et stipulations énoncées
dans les documents d'appel d'offres (Note
5).
De
tout cela, il faut donc conclure que le donneur
d'ouvrage qui lance un appel d'offres devra dorénavant
s'en tenir aux propositions qu'il énonce
et aux conditions et dispositions du document
qu'il présente. Certaines décisions
énoncent le principe du "level playing
field" (Note 6). Nos
tribunaux québécois ont aussi énoncé,
à l'occasion de nombreuses décisions
en rapport avec les règles du BSDQ, qu'il
ne peut être question de judiciariser à
outrance le processus d'appel d'offres; il faudra
donc faire preuve de jugement et apprécier
l'importance des gestes posés par le donneur
d'ouvrage dans le choix du soumissionnaire à
qui il accordera le contrat. On a décidé
que le donneur d'ouvrage qui refuse une soumission
comportant certaines omissions au bordereau des
prix ne pourra en accepter une comportant la même
omission. Si le propriétaire décide
de passer outre des erreurs, omissions ou anomalies
mineures, le tribunal examinera alors si le comportement
du propriétaire donneur d'ouvrage est raisonnable
et respectueux des règles contenues dans
les documents d'appel d'offres. On refusera au
donneur d'ouvrage de passer outre une règle
par laquelle il avait énoncé une
série d'omissions qu'il qualifiait lui-même
de fatales comme, par exemple, le défaut
de fournir un cautionnement ou dépôt
de soumission. L'appel d'offres qui énonce
clairement et spécifiquement que toute
soumission reçue après telle heure,
à telle date, sera "automatiquement
rejetée et ne sera pas considérée",
ne pourra pas accepter une soumission déposée
en retard. Si, par ailleurs, le document d'appel
d'offres était silencieux à cet
égard, on a pardonné au propriétaire
d'avoir accepté une soumission même
en retard de quelques heures, tant et aussi longtemps
que le processus d'ouverture des soumissions n'avait
pas été entamé.
VI-
La sanction judiciaire
Les tribunaux québécois
ont systématiquement refusé d'accorder
une injonction contre le donneur d'ouvrage au
cas de défaut de sa part d'accorder le
contrat au plus bas soumissionnaire conforme.
Il faut retenir ici qu'au Québec, l'injonction
est considérée comme un recours
exceptionnel dont le but fondamental est d'empêcher
la création d'une situation qui ne pourra
pas être rectifiée par le jugement
final et ne peut être accordée qu'en
l'absence de tout autre remède adéquat
(Note 7).
L'entrepreneur privé d'un
contrat qui aurait dû lui être octroyé
n'aura droit qu'à des dommages-intérêts
qui seront essentiellement quantifiés sur
la base du profit net dont il a été
privé par le défaut du donneur d'ouvrage.
Certaines décisions accordent aussi une
perte à gagner équivalant aux frais
d'administration et de siège social que
l'exécution du contrat permettait de récupérer,
et encore à condition que l'entrepreneur
fasse la preuve du montant exact contenu dans
le prix fourni en réponse à l'appel
d'offres.
Conclusion
On voit donc que les parties impliquées
dans le processus d'appel d'offres et de soumissions
ont au départ une approche et des intérêts
fort divergents. Le propriétaire, qu'il
soit donneur d'ouvrage directement ou par la voie
de professionnels conseils en ce domaine, dispose
d'un arsenal imposant qui lui permet de prendre
tout le temps requis pour élaborer soigneusement
les paramètres du projet qu'il entend réaliser
et préparer la documentation qu'il présentera
aux éventuels soumissionnaires.
Le déséquilibre des
moyens techniques et financiers est évident
et les contraintes multiples feront en sorte que
l'entrepreneur aura peu de temps pour réfléchir,
étudier et s'engager à l'exécution,
qu'il s'agisse d'un contrat classique selon plans
et devis ou de la présentation d'une proposition
incluant conception et exécution des travaux.
Les documents d'appel d'offres pour les grands
travaux sont non seulement considérables,
mais ils sont aussi complexes. L'entrepreneur
doit être à l'affût des imprécisions
et des contradictions. Il doit soulever avant,
et non pas après, la signature du contrat
les clauses qui ne correspondent pas à
la réalité.
Si vous voulez
en apprendre davantage sur les appels d'offres,
ne manquez pas notre séminaire de deux
jours intitulé «Appels
d'offres : comment simplifier le processus et
le contrat qui en résulte», les
mardi et mercredi, 8 et 9 novembre 2005, donné
au Centre de perfectionnement de HEC Montréal.
(Cliquez
ici pour plus d'informations)
Notes :
(1) Ce
texte est une mise à jour de la conférence
prononcée par Me André Simard, dans
le cadre des séminaires Infonex. (Haut
de la page)
(2) Banque de Montréal c. Bail
/ Sotrim et al., [1992] 2 R.C.S. 554. (Retour
au paragraphe)
(3) Janin Construction (1983) Limitée
c. Régie d'assainissement des eaux
du Bassin de Laprairie, J.E. 94-1559 (C.S.).
(Retour au paragraphe)
(4) Valtelec inc. c. Hôpital
St-Charles Borromée, 500-05-600397-883,
29-08-90 (C.S.). (Retour au
paragraphe)
(5) Bau-Québec ltée c.
Ste-Julie (Ville de), J.E. 99-2100, C.A.,
qui applique MJB Entreprises Bon Conseil ltée
c. Hydro-Québec, REJB 1999-15977
C.S. (Retour au paragraphe)
(6) Gestion de Construction Novel c.
Commission Scolaire St-Jérôme,
J.E. 94-1206. (Retour au paragraphe)
(7) Arteco Concept c. Hôpital
Notre-Dame, J.E. 86-562, C.S. (Retour
au paragraphe)
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