COMMENT UNE DÉBENTURE PEUT TOURNER À LA DÉBANDADE

Les entreprises à la recherche de capital disposent de différents moyens pour recueillir celui-ci. Elles peuvent émettre des actions de son trésor ou emprunter auprès d’une institution financière en créant une charge sur leurs actifs. Elles peuvent aussi émettre des débentures c’est-à-dire un titre de créance qui s’apparente à un billet à ordre sans pour autant en être un. Pour rendre les débentures attrayantes aux investisseurs, il est fréquent que l’entreprise émettrice y rattache un droit de conversion en actions permettant ainsi au détenteur de telles débentures de maximiser le rendement sur son investissement lorsque l’entreprise prend de la valeur.

L’entreprise qui obtient des fonds par la voie d’une émission de débentures ne doit cependant pas berner les éventuels investisseurs qu’elle sollicite lorsqu’elle se livre à un tel exercice, tel qu’en fait foi la décision rendue dans Aksenova c. Monitus Digital Communications Corporation, [2001] R.J.Q. 981 (C.S.); J.E. 2001-763 (C.S.); REJB 2001-24518.

Dans cette affaire, le juge Bishop, de la Cour supérieure du Québec, a non seulement annulé la conversion d’une débenture en actions mais aussi condamné l’entreprise, son actionnaire unique et son chef de la direction financière à rembourser l’investissement de 204 000 $ dollars plus les intérêts aux investisseurs qui se sont fiés à des informations erronées et fausses provenant de ses dirigeants. Examinons de plus près cette affaire.

Les parties

Monitus Digital Communications Corporation (« Monitus ») une société par actions fédérale. Jean-Guy Bossé («Bossé») l’administrateur et actionnaire unique, Valentine Birko («Birko»), le chef de la direction financière et seule personne autorisée à signer et à transiger les affaires bancaires, et Sergio A. Guerbilsky («Guerbilsky»), vice-président de Monitus. Igor Mashinsky («Mashinsky») et Regina Aksenova («Aksenova») tous les deux les investisseurs des 204 000$ dollars et demandeurs dans cette affaire.

Les faits

Mashinsky a été présenté à Birko en septembre 1999 comme investisseur éventuel pour Monitus. Suite à plusieurs rencontres entre Mashinsky, Birko et Bossé, un contrat a été signé par les demandeurs et Bossé le 15 octobre 1999 par lequel une débenture convertible était émise par Monitus pour la somme de 204 000 $ dollars.

Les principaux éléments du contrat notés par le juge Bishop et pertinents à cette affaire sont les suivants :

Les demandeurs ont donc confié leur investissement sur la foi de ces informations et conditions, ainsi que selon les renseignements donnés verbalement au cours des plusieurs rencontres préalables à la signature de l’entente.

Le 9 novembre 1999, Bossé, légalement autorisé à agir ainsi, a adopté une résolution affirmant que les demandeurs ont réclamé la conversion de la débenture et autorisant l’émission de 2 041 actions ordinaires en leur faveur. Un certificat d’actions a par la suite été remis aux demandeurs.

La conversion de la débenture en actions ordinaires a ainsi annulé toute obligation pour Monitus de rembourser l’investissement aux demandeurs de 204 000 $ plus intérêt de 10% à partir du 28 février 2000.

Les questions en litige

Cette affaire soulève deux questions importantes :

La décision

Le juge Bishop a d’abord déterminé que Mashinsky a effectivement consenti verbalement à la conversion de la débenture lorsqu’il a téléphoné Birko le 18 octobre 1999, possiblement, selon le juge, en raison de l’influence de Birko qui, comme nous le verrons plus tard, préférait sans doute voir cette conversion se réaliser le plus rapidement possible avant l’évaluation de la valeur marchande des actions par l’expert indépendant.
Toutefois, il a déclaré cette conversion invalide justement parce qu’elle a été effectuée avant la vérification par l’expert. Le contrat stipulait en effet que la conversion était soumise à cette obligation. Cette expertise n’a d’ailleurs jamais eu lieu.

Sur la question des fausses représentations, le tribunal a d’abord examiné la situation financière de l’entreprise pour en constater la détérioration depuis sa création et son insolvabilité depuis 1997. La preuve a été insuffisante à démontrer que l’argent des demandeurs a été entièrement utilisé pour payer les défendeurs, leurs employés et leurs compagnies.

Le juge Bishop a par la suite conclu que la valeur des actions indiquée à l’entente et mentionnée aux demandeurs avant la signature est grossièrement exagérée et clairement non fondée. Cette valeur est un des éléments les plus importants pris en considération lors de la décision d’investir.

Les demandeurs se sont également fiés aux affirmations de Bossé et Birko à l’effet que des investissements privés provenant de Toronto et d’un autre souscripteur à une débenture semblable à la leur allaient permettre à la compagnie de s’inscrire sur le marché boursier avant le 28 février 2000, suivi d’une émission publique d’actions dans un délai de six à sept mois. Cette « promesse » constituait un deuxième élément important dans la décision des demandeurs d’investir.

Jusqu’à quel point Bossé et Birko ont-ils faussé la possibilité et le délai de l’inscription de Monitus sur le marché boursier ? Cette inscription dépendait du financement privé et du développement de sa banque de données et de ses logiciels. Ils savaient, selon le juge, que ces deux éléments ne seraient pas complétés dans un court délai. Même si le financement privé avait été obtenu en entier pour le 28 février 2000, ils n’auraient pu inscrire Monitus sur le marché boursier avant au moins un autre six mois en raison du développement des logiciels et de la banque de données, auquel devait s’ajouter quelques mois d’opérations avant l’émission publique d’actions.

Le juge Bishop est donc arrivé à la conclusion que les demandeurs ont été victimes de fausses représentations de la part de Bossé et Birko, notamment quant à la valeur des actions, à l’inscription de Monitus sur le marché boursier et à l’émission publique d’actions qui devait donner une valeur supplémentaire aux actions des demandeurs.

Il est par ailleurs curieux de noter que le juge Bishop n’a aucunement tenu compte de l’expérience du demandeur Mashinsky, qui est un homme d’affaires aguerri. Le juge mentionne d’emblée dans son analyse que Mashinsky n’a jamais demandé une copie des états financiers de Monitus et nous constatons à la lecture de ce jugement que les demandeurs semblent ne s’être fiés qu’aux affirmations des défendeurs, de purs étrangers, pour investir 204 000$ dollars contrevenant ainsi aux règles élémentaires de prudence en semblable matière.

En conclusion, bien que la débenture puisse constituer un moyen intéressant de financement pour une entreprise, les personnes impliquées dans le processus de financement doivent, malgré leur empressement d’obtenir des fonds pour leur entreprise, se garder de déployer des arguments de vente trompeurs faute de quoi ils s’exposent à devoir répondre tôt ou tard de leurs déclarations et actions fautives.

 

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