L'ANALYSE D'UN CONTRAT :
LA TECHNIQUE DU «BENCHMARK»
INTRODUCTION
Lorsque nous sommes appelés
à analyser un contrat, nous constatons rapidement
à quel point nous sommes dépourvus de méthodologie
à cet égard. En effet, à part la simple
lecture et l'annotation de celui-ci pour y consigner nos
observations, il ne semble pas s'être développé,
au fil des années, une méthode éprouvée
pour effectuer efficacement ce genre d'analyse.
Cette absence de méthodologie s'attribue en partie
au fait que chaque contrat est perçu comme unique
en son genre, quant au sujet traité, au style de
son auteur, etc. Il en résulte une démarche
analytique dépourvue d'encadrement, qui se limite
au strict savoir-faire de la personne qui exécute
l'analyse.
La mémoire étant une faculté qui oublie,
nous constatons que cette dépendance du savoir-faire
individuel donne, eu égard aux circonstances particulières
de chaque analyse, des résultats inégaux,
en ce que la qualité de l'analyse varie selon l'analyste
qui l'effectue.
Une telle variation se conçoit mal dans un domaine
qui se veut rigoureux, d’où l’importance
d’explorer de nouvelles avenues nous permettant d’atteindre
cet idéal de rigueur. La technique du «Benchmarking»
constitue à cet égard une piste fort prometteuse.
«BENCHMARKING»
Cette technique d’analyse est très accessible,
car l’instrumentation requise pour la mettre en application
est fort simple.
Il faut d’abord se doter d’un point de référence
«Benchmark», qui servira pour les fins de l’exercice.
Il s’agit ici d’utiliser un modèle de
contrat au contenu structuré et étoffé
pour servir de point de référence. Une fois
sélectionné, ce modèle de contrat sert
ensuite pour l’élaboration d’un second
document dénommé «grille d’analyse»
conçu spécifiquement pour consigner les résultats
de l’analyse. Ce document doit comprendre un minimum
de trois colonnes d'information :
- une première colonne, intitulée «MODÈLE
DE BASE», sert à reproduire la table des matières
du contrat que l’on utilise comme «Benchmark»;
- une seconde colonne, intitulée «CONCORDANCE»,
apparaît dans ce même document en blanc. Cet
espace doit recevoir les coordonnées de la section
du contrat analysé, où se retrouve une information
équivalant à celle contenue dans le modèle
de base, auquel nous devons référer pour fins
de comparaison;
- une troisième colonne, intitulée «OBSERVATIONS»,
vient compléter la grille d'analyse, où l'on
doit consigner les écarts importants qui peuvent
exister entre le texte et le contrat analysé;
Une fois l’instrumentation requise à votre
disposition, il suffit alors de compléter la grille
d’analyse, en comparant les textes du modèle
de base et du contrat analysé.
AVANTAGES DE LA TECHNIQUE
Le principal mérite de la technique du «Benchmarking»
est de permettre à la personne qui l'utilise, d’élever
son niveau d'analyse à celui d'analyse comparative,
qui est généralement plus riche en informations
que la simple analyse linéaire.
L'analyse comparative, produite à
l'aide de cette grille, rivalise avantageusement avec l'analyse
linéaire pour les raisons suivantes:
- elle permet de recompiler le contrat analysé en
fonction du plan de rédaction du modèle de
base connu; l’analyste travaille ainsi sur un terrain
qui lui est plus familier;
- elle permet de constater, de façon purement visuelle,
les carences d'information du contrat en mettant l'emphase
sur l'absence d'équivalence par rapport au modèle
de base, s’il n’y a pas de numéro de
clause(s) concordante(s) à insérer dans la
colonne prévue à cette fin, cela signifie
la présence d’un «trou d’information»
sur le sujet traité. Si le sujet traité est
important, le dépistage de ce «trou»
peut s’avérer important;
- inversement, elle permet de constater les lacunes du modèle
de base et facilite la capitalisation des nouvelles connaissances
acquises lors d’une telle analyse. Lorsque le modèle
de base ne traite pas du sujet abordé dans le contrat
analysé, il peut s’agir d’un sujet spécifique
à ce dernier, auquel cas il n’y a pas lieu
d’importer le sujet dans notre modèle de base;
dans le cas contraire, s’il s’agit d’un
sujet de nature générique, il faut considérer
sérieusement ajouter le sujet traité dans
notre modèle de base qui se doit d’être
le plus exhaustif possible;
- enfin, elle facilite la délégation du travail
d'analyse à des collaborateurs, qui peuvent désormais
exécuter ce travail avec plus de rigueur grâce
à l’encadrement de la grille d’analyse
et produire une analyse facile à consulter.
CONCLUSION
Devant la complexité croissante des ententes commerciales,
il ne fait aucun doute que nos méthodes de travail
doivent s’ajuster en conséquence. Cela dit,
nous croyons que la technique du «Benchmarking»
répond bien au besoin d’analyser avec précision
des écrits à la fois denses et compliqués.
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Thibault, par courriel gthibault@edilex.com
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