LES DEVOIRS FONDAMENTAUX
D'UN ADMINISTRATEUR
Ayant abordé dans notre chronique
précédente (voir
chronique #22) certaines problématiques se rapportant
à la régie d’une entreprise, il convient
maintenant d’examiner, de façon plus spécifique,
le régime de sanction de certains écarts de
conduite sous ce rapport. Nous aborderons sommairement dans
cette chronique les devoirs fondamentaux d’un administrateur
et leur sanction et nous réserverons pour une chronique
future l’abus du droit de veto d’un actionnaire.
CADRE JURIDIQUE
Concernant l’administrateur, rappelons d’abord
que la loi impose deux obligations fondamentales à
la charge d’administrateur d’une société
par actions/compagnie (entreprise) à savoir une obligation
de loyauté et d’honnêteté et une
obligation de prudence et de diligence.
Ces obligations, bien que formulées
avec de légères variations dans leur libellé,
apparaissent autant dans la législation provinciale
que fédérale.
Bien que la Loi sur les Compagnies du Québec,
L.R.Q., c. C-38 (ci-après L.C.Q.), ne traite pas
spécifiquement des obligations d’un administrateur,
celle-ci indique à l’article 123.83 que:
«Les administrateurs, dirigeants et autres représentants
de la compagnie sont des mandataires de la compagnie.»
Cet article nous renvoie donc au Code civil du Québec,
L.Q. 1991, c. 64 (ci-après C.c.Q.), où se
trouve la règle générale de conduite
de l’administrateur-mandataire envers l’entreprise-mandant,
à l’article 2138 C.c.Q. qui se lit comme suit:
«Le mandataire (administrateur) est tenu d’accomplir
le mandat qu’il a accepté et il doit, dans
l’exécution de son mandat, agir avec prudence
et diligence.
Il doit également agir avec honnêteté
et loyauté dans le meilleur intérêt
du mandant (entreprise) et éviter de se placer dans
une situation de conflit entre son intérêt
personnel et celui de son mandant.»
Cet article réitère, pour ainsi dire, les
principes directeurs de l’article 322 C.c.Q. qui fixe
la règle de droit commun sur ce point concernant
la régie de la personne morale.
Au fédéral, la Loi canadienne sur les
sociétés par actions, L.R.C. (1985),
ch. C-44 (ci-après L.C.S.A.), couvre spécifiquement
ce point à l’alinéa 1 de l’article
122 qui édicte:
«les administrateurs et les dirigeants doivent , dans
l’exercice de leurs fonctions, agir:
a) avec intégrité et de bonne foi au mieux
des intérêts de la société;
b) avec le soin, la diligence et la compétence dont
ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne
prudente.
À la lumière du cadre juridique que nous venons
d’exposer toute décision, prise par un administrateur,
doit être prise dans le respect de ses obligations
pour que l’auteur d’une telle décision
soit à l’abri de tout reproche.
Cela dit, il convient maintenant d’examiner d’un
peu plus près la teneur des deux grandes familles
de devoirs à la charge d’un administrateur.
L’obligation de loyauté
et d’honnêteté
Cette obligation porte sur la nécessité, pour
un administrateur, de privilégier l’intérêt
de l’entreprise lorsqu’il doit prendre une décision
en son nom. Elle prend sa source en common law
(fiduciary duties) bien que le Code civil du Québec
semble vouloir servir de base juridique de cette obligation
pour les compagnies constituées sous la loi provinciale.
Elle comporte plusieurs volets dont celui de veiller en
tout temps à l’intérêt de l’entreprise
que nous examinerons de plus près.
À ce propos, remarquons d’abord que le législateur,
tant provincial que fédéral, ne s’est
pas aventuré à définir ce que constitue
l’intérêt de l’entreprise. Il faut
inférer de cette omission, une volonté de
laisser aux tribunaux la tâche de fixer les contours
de cette obligation et l’application de ceux-ci aux
cas d’espèce qui seront portés à
leur attention. Il existe, à ce jour, différents
critères qui ont servi à établir, ce
que nous pouvons appelé, une norme décisionnelle
à cet égard.
Pour certains, cette norme équivaut au respect de
l’intérêt de l’ensemble des actionnaires.
Cette équivalence nous semble plutôt inappropriée,
puisque l’entreprise constitue un tout très
distinct des actionnaires et qu’il est facile d’imaginer
des décisions qui sont bonnes pour l’ensemble
des actionnaires (surtout lorsqu’il s’agit d’un
actionnaire unique), sans être bonne pour l’entreprise.
Il suffit de penser à une déclaration d’un
dividende qui peut certes convenir au critère de
l’intérêt des actionnaires, sans pour
autant satisfaire au critère de l’intérêt
d’une entreprise, qui se trouve appauvrie par une
telle sortie de fonds, pour se convaincre de la faiblesse
de cette façon de cerner le sens de cette expression.
Pour d’autres, cette norme décisionnelle s’apprécie
en fonction des objets de l’entreprise. Toute décision
prise à des fins opérationnelles serait dans
le sens des intérêts de l’entreprise.
Une telle interprétation ouvre la porte à
de nombreux abus. La signature d’un contrat qui, à
sa face même, met une entreprise en péril pourrait
satisfaire cette norme du seul fait que cette entente cadre
avec les activités de l’entreprise.
Il convient aussi de signaler une grande réticence
de la part des tribunaux de s’immiscer dans la gestion
des affaires d’une entreprise où le «Business
Judgement Rule», règle selon laquelle un tribunal
ne veut pas se substituer dans l’évaluation
des mérites d’affaires d’une décision,
fait souvent obstacle à toute intervention des tribunaux
sur ce rapport.
À la lumière de tous les scandales qui affligent
les entreprises depuis quelque temps, nous sommes d’avis
que la notion «d’intérêt de l’entreprise»,
qui constitue la pierre angulaire de la bonne gouvernance
d’une entreprise, devra être revue dans le sens
d’un accroissement de sa portée.
Pour ce faire, il faut désormais imposer, par le
biais de cette notion, une norme décisionnelle qui
oblige un administrateur à se soucier des impacts
de chaque décision qu’il prend, non seulement
sur l’ensemble des actionnaires, mais aussi, à
défaut de pouvoir étendre idéalement
cette portée sur l’ensemble des composantes
d’une entreprise (actionnaires, créanciers,
employés, clientèle, etc), sur l’ensemble
des créanciers de cette même entreprise qui
ont aussi un intérêt financier à protéger.
En effet, il ne faut pas perdre de vue que le capital essentiel
au bon fonctionnement d’une entreprise provient de
deux sources distinctes, à savoir l’avoir des
actionnaires et les crédits consentis par les bailleurs
de fonds et les fournisseurs de l’entreprise, qui
représentent souvent la portion la plus importante
de ce capital. Il y va donc de l’intérêt
d’une entreprise de protéger, au minimum, ces
deux sources de financement de ses activités en imposant
une telle portée à l’expression «intérêt
de l’entreprise» dans le but de perpétuer
le climat de confiance essentiel au financement des activités
de toute entreprise.
Ainsi, lorsqu’une décision est appelée,
à sa face même, à compromettre, en partie
ou en totalité, le capital de l’entreprise,
composante essentielle de sa viabilité et de sa rentabilité,
il est du devoir d’un administrateur de privilégier
si possible toute autre décision qui permet d’éviter
de tels impacts négatifs ou, à défaut,
de bien documenter le fait que cette décision constitue
un passage obligé pour cette dernière. Toute
décision ainsi prise serait, de ce fait, conforme
à son meilleur intérêt. Toute autre
décision, ne respectant pas ce cadre décisionnel,
étant sujette à sanction s’il en résulte
un préjudice quelconque à l’entreprise.
Obligation de prudence et de diligence
Le second volet obligationnel du rôle d’administrateur
porte sur la prudence, qu’il doit déployer
lors de la prise de décisions, et la diligence, dont
il doit faire preuve pour agir en temps opportun, afin de
ne pas être accusé de négligence. Sans
lui imposer l’obligation d’être une personne
chevronnée, la loi requiert d’un administrateur
qu’il ait à tout le moins, en temps opportun,
les bons réflexes dans l’exécution de
sa tâche à savoir bien s’informer et
d’agir lorsqu’une action s’impose.
La loi lui reconnaît cependant un allègement
important de cette obligation, du seul fait qu’un
administrateur se fie à une expertise quelconque
au moment de sa prise de décision.
Au provincial l’article 123.84 L.C.Q. prévoit:
«Un administrateur est présumé avoir
agi avec l’habileté convenable et avec prudence
et diligence s’il se fonde sur l’opinion ou
le rapport d’un expert pour prendre une décision.»
La loi fédérale adopte un libellé plus
catégorique sur le sujet à l’alinéa
5 de l’article 123 L.C.S.A. :
«L’administrateur s’est acquitté
des devoirs imposés en vertu du paragraphe 122 (1)
s’il s’appuie de bonne foi sur:
a) les états financiers de la société
qui d’après l’un de ses dirigeants ou
d’après le rapport écrit du vérificateur;
reflètent équitablement sa situation;
b) les rapports de personnes dont la profession permet d’accorder
foi à leurs déclarations.»
Il faut se garder toutefois d’interpréter ces
articles de façon à croire que n’importe
quel expert suffit, encore faut-il que cet expert dispose
des connaissances pertinentes à la solution du problème!
Sanctions
En ce qui concerne la sanction à un tel manquement
à de tels devoirs, il n’y a pas de textes de
loi spécifique, tant au provincial qu’au fédéral,
sur le sujet, d’où la nécessité
de s’en remettre au droit commun québécois
qui peut également servir, selon nous, de droit supplétif
à la loi fédérale sur ce sujet.
Or, dans la logique de notre Code civil, les obligations
imposées à un administrateur d’entreprise
s’apparentent à des obligations contractuelles,
inhérentes à la charge de tout administrateur,
vu l’application des règles du mandat à
cette relation. Le mandat étant un contrat au sens
du Code civil du Québec, ceci ouvre la porte
à l’application de 1458 C.c.Q. qui dit ceci
:
«Toute personne a le devoir d’honorer les engagements
qu’elle a contractés.
Elle est, lorsqu’elle manque à ce devoir, responsable
du préjudice corporel, moral ou matériel,
qu’elle cause à son co-contractant et tenue
de réparer ce préjudice...»
Ainsi, en suivant la logique de notre législateur
en la matière il semble clair qu’un administrateur
fautif pourrait être appelé à répondre
personnellement de ses actes si un manquement à ses
devoirs cause préjudice à l’entreprise
qu’il est censé protéger.
Décision récente
Sous la loi fédérale, une décision
récente de la Cour d’appel dans l’affaire
Wise c. Peoples Department Store inc.
(J.E. 2003-499) a permis à cette dernière
d’interpréter, à regret selon nous,
l’article 122 L.C.S.A. au bénéfice de
personnes qui ont, à notre avis, dérogé
à leurs obligations fondamentales d’administrateur.
Cette décision rendue le 5 février 2003 dans
l’affaire Wise c. Peoples Department
Stores Inc. vaut la peine d’être examinée
de plus près, car elle va au coeur du débat
sur la conduite d’un administrateur qui, dans le but
d’aider la société-mère, perd
de vue son obligation de veiller au meilleur intérêt
de sa filiale.
Les faits de cette affaire sont les suivants. Suite à
un «fully leveraged buyout», la société
Wise, entreprise publique cotée en bourse, se porte
acquéreur de la division des magasins Peoples appartenant
à Marks & Spencer du Canada. Ce mode d’acquisition
est requis, pour permettre à Wise d’acquérir,
malgré ses problèmes de liquidités,
une chaîne de magasins plus imposante que la sienne.
Pour ce faire une société fédérale
(Canada inc.) est constituée, en tant que filiale
à 100% de Wise. Canada inc. acquiert ensuite toutes
les actions de Peoples Department Stores Inc., qui ne pourra
se fusionner avec Wise tant et aussi longtemps que Marks
& Spencer n’a pas reçu son dû. La
structure financière de la transaction prévoyait
un remboursement de Marks & Spencer à même
les profits réalisés par cette nouvelle société
qui, soit dit en passant, ne se sont pas matérialisés
en raison de la venue de Walmart sur le marché. Fait
important, les frères Wise siégeaient au conseil
d’administration de Wise et de Peoples.
Afin de réaliser les économies d’échelle,
qui permettent de rentabiliser ce genre d’acquisition,
différents services des deux entreprises sont progressivement
intégrés. Il en résulte une grande
confusion dans le processus d’achat et de gestion
des stocks de marchandises en raison du dédoublement
d’entreprises. Pour solutionner cette problématique,
le vice-président administration et finances de Wise
propose d’unifier tout le processus d’achat
des stocks, comme s’il s’agissait d’une
seule et même entreprise, en effectuant les achats
par l’entremise de la filiale Peoples qui devait ensuite
refacturer la mère Wise au fur et à mesure
des livraisons.
En solutionnant ce problème opérationnel Wise,
qui avait déjà des problèmes de liquidités,
accumule une dette importante auprès de sa filiale
de l’ordre de plusieurs millions de dollars. La société
Peoples, ayant fusionnée avec Canada inc., éprouve
alors de la difficulté à acquitter sa dette
envers Marks & Spencer qui finit par s’impatienter
et par provoquer la faillite de Peoples et de Wise. Le syndic
à la faillite décide de réclamer des
frères Wise la somme due par Wise à Peoples
pour le motif que ceux-ci, en adoptant une telle politique,
n’ont pas pris en compte les intérêts
de Peoples, mais plutôt les intérêts
de son unique actionnaire Wise et que ce manquement à
leur devoir est la cause d’une perte de plusieurs
millions de dollars.
La Cour supérieure, dans un jugement très
étoffée, donne raison au syndic et condamne
les frères à payer la somme de 4,500,000$
à la faillite de Peoples. Le juge Greenberg, qui
signe ce jugement, se montre soucieux de hausser la barre
de la norme décisionnelle des administrateurs en
indiquant que l’intérêt de la filiale
Peoples doit englober celui des créanciers de cette
dernière; il évoque dans sa décision
des jugements étrangers qui favorisaient cette thèse.
La Cour d’appel, après étude des articles
pertinents de la loi fédérale à savoir
les paragraphes 1 et 5 de l’article 122, renverse
cette décision en se basant sur les éléments
suivants:
1-les frères Wise étaient de bonne foi;
2-ils avaient agi dans le sens des intérêts
de la société Peoples dans le but de régler
un problème opérationnel;
3-ils avaient pris conseil auprès du vice-président
administration et finances de Wise avant d’implanter
cette pratique;
4-le seul actionnaire de Peoples était la société
Wise;
5-la protection des créanciers ne figure pas au tableau
des intérêts de la société dont
doit se préoccuper un administrateur;
6-il n’appartient pas au tribunal de faire le droit
mais de l’appliquer.
Avec tout le respect dû à ce tribunal, nous
ne souscrivons pas à l’argumentaire mis de
l’avant dans ce jugement qui sanctionne une décision
qu’une entreprise indépendante n’aurait
jamais prise, eu égard au mauvais crédit documenté
de la société-mère. Bien que la décision
prise dans cette affaire soit défendable sur le plan
purement opérationnel, les faits témoignent
éloquemment d’un manque de prudence et de diligence
des frères Wise en tant qu’administrateurs,
dans l’évaluation des effets secondaires, financiers
et juridiques, d’une telle décision sur la
filiale. De plus, ces manquements sont, quant à nous,
aggravés par le fait que les frères Wise étaient
actifs dans la gestion courante des deux entreprises, contrairement
à des administrateurs externes, qui ont, de ce fait,
une vision plus limitée des affaires d’une
entreprise.
Ce jugement fait présentement l’objet d’un
appel à la Cour suprême du Canada qui se voit
ainsi présenter une belle occasion, depuis l’affaire
Enron, de préciser davantage le standard de conduite
des administrateurs en pareilles circonstances.
Conclusion
En guise de conclusion, bien que la Cour d’appel du
Québec se soit montrée très tolérante
à cet égard et que la portée de l’expression
«intérêt de l’entreprise»,
parvient difficilement à inclure celui des créanciers
de cette dernière, nous sommes d’avis, eu égard
au fait qu’il existe un fort courant en ce sens, auquel
le Canada et le Québec ne devraient pas résister,
que le meilleur conseil à donner à tout administrateur,
soucieux de bien s’acquitter de ses devoirs, serait
de garder la barre haute en matière de gouvernance
d’entreprise en veillant, non seulement à l’intérêt
de l’ensemble des actionnaires mais aussi à
celui de l’entreprise comme un tout. Ce faisant, il
servira bien la cause de l’entreprise représentée,
en plus de se mettre à l’abri de toutes réclamations
possibles pour tout manquement à cet égard,
comme le veut la maxime «trop fort, casse pas».
Vous pouvez rejoindre
Me Gilles Thibault à gthibault@edilex.com
ou par téléphone au 450 682-5645 ou
au numéro sans frais au 1 877-745-5410, poste 232
