L'INVESTISSEUR ET SON IMPLICATION
DANS LA GÉRANCE DE L'ENTREPRISE
De nombreuses compagnies/sociétés
par actions font appel à des investisseurs privés
pour se doter des ressources financières requises
pour financer leurs activités. Ce faisant, elles
s’engagent dans un processus à la fois financier
et juridique, dont l’aboutissement impliquera, entre
autres choses, la mise en place d’un certain nombre
de mécanismes visant à permettre à
l’investisseur de participer activement à la
gérance de l’entreprise, afin de permettre
à celui-ci de contrôler son risque.
Cette participation à la gestion de l’entreprise
repose habituellement sur deux mécanismes, à
savoir : une présence proportionnelle à sa
détention d’actions votantes au conseil d’administration
de la compagnie/société par actions dans laquelle
il effectue son placement et la mise en place d’un
veto, en sa faveur, lui permettant de bloquer certaines
décisions, préalablement approuvées
par le conseil d’administration, dont il peut désapprouver.
Notons au passage, que la mise en place de ces deux mécanismes
se fait par le biais d’une convention unanime d’actionnaires.
Ces mécanismes de contrôle, bien que fort légitimes
pour la protection de ses intérêts, confèrent
beaucoup de pouvoirs à l’actionnaire-investisseur,
d’où la question à savoir quelles sont
les limites à l’intérieur desquelles
celui-ci peut les exercer . Cette question prend toute son
importance quand un climat de non-confiance s’installe
entre les actionnaires actifs au sein de l’entreprise
et l’actionnaire-investisseur ou encore, lorsque l’orientation
de celle-ci se heurte à des intérêts
divergeants.
Les règles du jeu concernant ces deux points de contrôle
ne sont pas identiques, en plus de provenir de sources différentes.
Examinons d’abord le rôle du représentant
désigné par l’actionnaire-investisseur
au conseil d’administration de l’entreprise.
Puisque la plupart des investissements en équité
(actions) qui se font auprès d’entreprises
privées impliquent, en guise de contrepartie du capital
investi, une émission d’actions en faveur de
l’investisseur, il est de mise que ce dernier requiert
une représentation proportionnelle à sa détention
d’actions votantes au conseil d’administration
de cette même entreprise.
Pour la personne désignée à titre de
représentant d’un actionnaire-investisseur,
une problématique surgit fréquemment lorsqu’elle
siège au conseil d’administration d’une
telle entreprise. Quel comportement doit-elle adopter au
sein de cette instance décisionnelle? Doit-elle promouvoir
les intérêts de l’actionnaire-investisseur
ou faut-il qu’elle agisse strictement dans le meilleur
intérêt de l’entreprise?
La réponse à cette question, issue de la Common
law et confirmée par le législateur québécois
à l’article 322 C.c.Q. ainsi que le
législateur fédéral à l’article
122 (1) a) L.C.S.A. est très claire, le devoir
fondamental d’un administrateur est de veiller au
meilleur intérêt de l’entreprise, lorsqu’il
est appelée à prendre une décision
à ce titre. Le droit de vote, qu’il exerce
au conseil d’administration, doit toujours être
utilisé dans le but de promouvoir le meilleur intérêt
de l’entreprise, sans égard aux intérêts
spécifiques de l’actionnaire-investisseur.
Pour illustrer notre propos, imaginons la situation suivante
qui se présente à un conseil d’administration.
L’entreprise Alpha a, au sein de son actionnariat,
trois actionnaires dont un investisseur. La convention de
souscription, intervenue entre l’entreprise et l’actionnaire-investisseur,
prévoyait deux mises de fonds selon un échéancier
précis et sujet à des conditions préalables,
dont la conclusion d’un contrat de distribution de
son nouveau produit fort prometteur avec une entreprise
d’envergure. Les dirigeants de l’entreprise,
qui siègent au conseil, favorisent une entreprise
dénommée Beta comme distributeur éventuel.
Cette dernière est inconnue de l’investisseur,
qui souhaite plutôt favoriser la société
Gamma, une entreprise aux assises financières très
précaires, dans laquelle il possède des intérêts,
dans le seul but de relancer celle-ci en lui confiant la
distribution de ce produit et de sauver sa mise au sein
de cette même entreprise. En pareilles circonstances,
le représentant de l’investisseur au conseil
peut-il refuser son vote d’appui pour la conclusion
du contrat d’approvisionnement en faveur de Beta,
alors que de les motifs d’affaires militent avantageusement
en sa faveur, pour imposer un choix de bien moindre qualité,
à savoir la société Gamma?
Eu égard à la ligne de conduite que nous avons
exposé, le représentant de l’actionnaire-investisseur
dérogerait de cette règle en votant contre
l’octroi du contrat de distribution avec Beta, puisque
la motivation première de son vote d’opposition
vis-à-vis de Beta serait non pas le meilleur intérêt
d’Alpha, mais plutôt la promotion des intérêts
de Gamma, élément qui ne devrait pas être
pris en compte lors de l’exercice de son droit de
vote à cet égard.
Examinons maintenant le second point de contrôle de
l’actionnaire-investisseur, à savoir le droit
de veto. L’exercice de ce droit ne doit pas satisfaire
au critère du meilleur intérêt de l’entreprise.
Ceci confère à l’actionnaire-investisseur
une plus grande latitude lorsqu’il exerce un tel droit,
ouvrant ainsi la porte à une certaine dose de partisanerie
de sa part. Il existe cependant une autre règle de
conduite émanant de notre Code civil du Québec
à cet égard, selon laquelle ce droit «..
ne peut être exercé en vue de nuire à
autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable,
allant ainsi à l’encontre des exigences de
la bonne foi» (art.7 C.c.Q.).
Si nous reprenons notre cas de figure de tantôt, en
présumant que la décision de transiger avec
Beta soit assujettie à un droit de veto de la part
de l’actionnaire-investisseur, il est douteux que
l’utilisation du droit de veto dans un tel contexte
passe le test de la bonne foi en pareilles circonstances,
d’autant plus que l’impasse qui peut en résulter
pourrait avoir un impact déterminant sur le financement
de l’entreprise, voire même de sa survie.
Comme on peut le constater, les points de contrôle,
qu’un actionnaire-investisseur revendique lors de
son placement, ne lui confèrent pas un pouvoir absolu
et discrétionnaire sur les destinées de l’entreprise;
il s’agit plutôt d’une position stratégique
dans son processus décisionnel, lui permettant de
veiller au bien-être collectif de cette dernière,
dont il ne doit pas abuser.
Bien que nos tribunaux ne sont pas souvent saisis de cette
problématique, il n’en demeure pas moins qu’un
actionnaire-investisseur ainsi que tout représentant
de ce dernier, qui ne respecte pas ces lignes directrices,
peut être appelé à répondre un
jour de tout manquement à cet égard.
Nous traiterons dans une prochaine chronique des remèdes
spécifiques à un tel manquement.
Vous pouvez rejoindre
Me Gilles Thibault à gthibault@edilex.com
ou par téléphone au 450 682-5645 ou
au numéro sans frais au 1 877-745-5410, poste 232
