MISE EN MARCHÉ

Lorsque la mise en marché d’un produit implique l’utilisation d’un intermédiaire de commerce, tel un courtier ou un distributeur, la question du monopole de représentation sur le territoire visé occupe souvent une place importante dans les négociations menant à la conclusion d’un contrat avec ces derniers.

Du point de vue du fabricant, il est toujours inquiétant de confier à un tiers, sur une base monopolistique, la commercialisation de ses produits au sein d’un territoire spécifique. Ce genre de concession le place dans une situation de dépendance, face à cet intermédiaire, quant au rendement généré par ce territoire. Si l’intermédiaire ne performe pas bien, le territoire entier octroyé à cet intermédiaire se trouve ainsi pris en otage, jusqu’à ce que le fabricant puisse mettre fin au contrat conférant un tel monopole.

Par ailleurs, du point de vue de l’intermédiaire, il est imprudent pour celui-ci de s’investir dans la promotion d’un produit sans avoir la certitude de bénéficier des retombées éventuelles de son travail pour les années à suivre. Il faut comprendre que l’effort de mise en marché peut requérir une certaine période d’incubation avant qu’un produit prenne sa place sur le marché. Cette période peu rentable constitue parfois un investissement de taille. En l’absence d’une clause d’exclusivité, cet investissement, de la part de l’intermédiaire, peut s’avérer à ce point précaire qu’il vaille mieux ne pas s’engager à commercialiser ce produit.

Lorsque la logique d’affaires, au sujet de laquelle il n’est pas de notre propos de discourir, milite en faveur de la mise en place d’une structure exclusive. il faut savoir qu’il existe une variété de moyens contractuels pour réaliser cette exclusivité de façon équilibrée. Le point d’équilibre recherché en pareilles circonstances comporte deux points d’ancrage, à savoir la performance du territoire concédé et l’établissement d’un régime d’exceptions judicieux.

Commençons par la performance. Elle sert généralement de contrepartie directe à l’octroi d’un monopole. Tant et aussi longtemps que les objectifs de performance convenus entre les parties sont atteints, l’exclusivité subsiste. Ces objectifs se doivent toutefois d’être réalistes et atteignables pour éviter un conflit quant à leur raisonnabilité. Si les objectifs ne sont pas atteints, sans manquement de la part du fabricant, il faut alors que celui-ci puisse poser des gestes qui lui permettront de redresser la performance du territoire sans entrave de l’intermédiaire tel que:

a) réduire le territoire ou le marché sujet à exclusivité;

b) mettre fin à celle-ci sans pour autant mettre fin au contrat; ou encore

c) mettre fin au contrat sujet, dans certains cas, à une indemnité pour l’achalandage développé par l’intermédiaire, etc.

En ce qui concerne le régime d’exceptions, il appartient aux parties de bien comprendre le fonctionnement du processus de mise en marché dans lequel elles s’engagent, afin d’identifier d’avance les cas problèmes issus de cette exclusivité et la solution d’exception, juste et équitable, s’y rapportant.

Le plus évident des cas problèmes prend la forme des clients ayant des places d’affaires dans plusieurs territoires, dont celui octroyé à l’intermédiaire, ayant une structure d’achat centralisée située à l’intérieur ou à l’extérieur du territoire visé par le contrat. Autre cas d’exception qui retient de plus en plus l’attention, la vente directe par internet, qui transcende tout territoire. Enfin, que faire avec les clients qui, pour diverses raisons, ne veulent pas transiger avec l’intermédiaire tout en demeurant intéressé au produit du fabricant. Sans nécessairement constituer des cas d’exception, ces exemples exigent, à tout le moins, de la part des parties au contrat, une certaine réflexion afin de décider de l’opportunité de les traiter comme des exceptions au régime d’exclusivité.

Morale de l’histoire: il faut, comme c’est le cas dans toute transaction commerciale, que chaque partie y trouve son compte dans ce type de relation d’affaires. Le fait de prendre le temps de bien structurer les contours d’un régime d’exclusivité peut s’avérer un investissement fort judicieux, s’il en résulte une relation rentable et durable tant pour le fabricant que pour l’intermédiaire.