CONVENTION ENTRE ACTIONNAIRES

Appel de fonds et dilution

Le financement des activités d’une entreprise fait souvent l’objet de clauses spécifiques dans une convention entre actionnaires. La plus importante de ces clauses concerne les appels de fonds des actionnaires et les règles du jeu à respecter, lorsque l’entreprise requiert, pour diverses raisons, des fonds additionnels pour ses activités.

La plupart de ces clauses contiennent un mécanisme de dilution de la participation de tout actionnaire qui ne contribue pas les fonds additionnels requis par l’entreprise. Ce mécanisme prévoit généralement que les actionnaires, qui contribueront de nouveaux fonds, se verront octroyer de nouvelles actions du trésor et augmentera ainsi leur part de l’entreprise, ce qui par voie de conséquence impliquera une dilution des autres actionnaires. Il peut aussi prévoir que les actionnaires, qui ne continuent pas à injecter les sommes requises, doivent céder leurs actions à ceux qui acceptent de contribuer à de tels appels de fonds.

Vu l’impact de telles clauses sur la participation d’un actionnaire qui ne peut injecter sa quote-part des fonds requis, ce mécanisme peut ouvrir la porte à certains abus. En effet, un actionnaire mieux nanti peut être tenté, par le truchement d’une telle clause, de prendre le contrôle d’une entreprise au détriment de ses co-actionnaires, d’où1’importance de faire en sorte que l’amorce d’un tel mécanisme soit fondé sur un besoin réel de fonds.

Dans une décision récente, Act Enterprises Ltd et al. c. Cliger Construction Ltd et al. (2001) 16 B.L.R. (3d) 302, la Cour Suprême de la Colombie-Britannique fut saisie d’une demande de la part d’actionnaires minoritaires, sous l’autorité de l’article 200 de la Company Act, R.S.B.C. 1996, c.62, de statuer sur le caractère oppressif d’un appel de fonds basé sur une information financière incomplète.

Dans cette affaire, le tribunal ayant constaté que les intimés n’avaient pas clairement démontré, par la voie d’une expertise indépendante, la nécessité des appels de fonds contestés, ordonna de surseoir à l’exécution du mécanisme de dilution prévu dans la convention entre actionnaires (v.g. remise des actions), tant et aussi longtemps que la preuve de ce besoin n’était pas clairement démontrée. De l’avis du tribunal, même si la bonne foi du conseil d’administration, ayant décrété l’appel de fonds, ne posait pas problème, il n’en demeurait pas moins important que celui-ci devait prendre les mesures nécessaires pour que toute l’information requise pour une prise de décision éclairée, soit mise à la disposition des actionnaires. Puisqu’il subsistait un écart important, jusqu’alors inexpliqué, entre deux rapports comptables, le tribunal en vint à la conclusion que le mécanisme de dilution prévu ne pouvait s’appliquer tant et aussi longtemps que la situation financière de l’entreprise demeurerait nébuleuse.

À la lumière de cette décision, nous sommes d’avis, avant de recourir au mécanisme de dilution qu’une convention entre actionnaires peut prévoir à la suite d’un appel de fonds, lorsque la loi constitutive de l’entreprise concernée permet le recours en oppression et que les enjeux le justifient, de s’assurer qu’une expertise indépendante confirme le manque de fonds qui donne ouverture au mécanisme de dilution prévu à même cette convention.

Au Québec, bien que le recours en oppression ne soit pas reconnu par la Loi sur les compagnies, nous espérons qu’un jour l’obligation de droit commun d’agir de bonne foi dans l’exercice d’un droit, servira de fondement au respect obligatoire d’une exigence semblable en matière d’appel de fonds pour valider tout mécanisme de dilution s’y rapportant.

Compte tenu de cette décision, il faut peut-être considérer revoir le libellé des clauses d’appel de fonds dans les conventions entre actionnaires, dans le but de déterminer clairement la nature, l’étendue et le mode de présentation de l’information financière requise aux fins spécifiques d’un appel de fonds, pour éviter une éventuelle contestation sous ce rapport. À défaut de ce faire, il faut s’attendre, même si le conseil d’administration a agi de bonne foi, à ce que l’exécution du mécanisme de dilution se heurte à un manquement important qui ouvrira la porte à une intervention du tribunal.

ERRATUM

Veuillez noter qu’une erreur s’est glissée dans le dernier numéro de notre chronique. Dans l’exemple d’une clause d’invalidité, à la cinquième ligne, le mot «formation» devrait plutôt se lire «fonction». Nous reproduisons ci-après cette clause par souci de clarté :

désigne l’invalidité telle que définie dans la police d’assurance-salaire/invalidité identifiée à l’annexe «..» de la Convention ou, à défaut, tout état physique ou mental qui n’est pas attribuable à un comportement fautif de la part de l’Actionnaire-employé, à la suite duquel celui-ci devient incapable d’accomplir les tâches rattachées à sa fonction dans l’entreprise, étant entendu qu’une telle incapacité doit être corroborée par un certificat médical émis par un médecin choisi par…… attestant du fait que l’actionnaire-employé visé n’est plus en mesure de s’acquitter des tâches qui lui sont dévolues au sein de l’entreprise et que le certificat ainsi émis constitue une preuve incontestable de l’invalidité de cet Actionnaire-employé aux fins de la Convention;

Nous nous excusons des inconvénients que cela a pu vous occasionner et profitons de l’occasion pour remercier Me Jean-Guy Bergeron, Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke pour nous avoir signalé cette erreur.