Contrat de vente d'actions - Régime «Earn-Out»

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Dans le cadre d’un transfert d’entreprise par la voie d’une vente d’actions, la détermination du prix de vente des actions constitue fréquemment une pierre d’achoppement mettant en péril la conclusion même de la vente.

Cette difficulté provient essentiellement du fait que, d’une part, le vendeur refuse d’escompter le potentiel de l’entreprise qu’il vend; tandis que, d’autre part, l’acheteur hésite à reconnaître une valeur spéculative à cette même entreprise, tant et aussi longtemps qu’il n’a pas la certitude que l’entreprise pourra effectivement générer le rendement escompté sur son capital.

Pour éviter l’impasse qu’une telle situation peut engendrer, les parties s’entendent parfois sur une formule de détermination du prix de vente à deux paliers. Le premier pallier constitue généralement le prix de base convenu de l’entreprise. Il s’agit en quelque sorte d’un prix plancher. Le second pallier représente une sorte de prime de rendement variant selon la performance financière de l’entreprise vendue. Cette prime peut comporter un plafond mais cela n’est pas toujours le cas. Cette portion du prix de vente dite «Earn-Out» se veut conditionnelle à l’atteinte de résultats spécifiques, faute de quoi elle ne saurait être exigible.

Bien que conceptuellement attrayant, le déploiement de ce genre de mécanisme de détermination de prix dans un contrat de vente d’actions ne se prête pas à tous les scénarios. De plus, lorsque pertinent, ce mécanisme requiert certaines balises fondamentales, afin qu’il produise le résultat recherché avec un minimum de difficultés.

Le document qui suit propose une version détaillée du cadre juridique, économique et commercial d’un contrat de vente d’actions faisant appel à un régime spécifique de détermination du prix de vente dit «Earn-Out».

Description

Le contrat de vente d'actions est l'instrument juridique par lequel une ou plusieurs personne(s), dénommée(s) le «VENDEUR», cède(nt) les actions qu’il(s) détien(nen)t dans une compagnie (Québec) ou une société par actions (Canada), à une autre personne, dénommée l’«ACQUÉREUR», moyennant une contrepartie composée d’un prix de base et d’un montant à déterminer selon les performances financières de l’entreprise ainsi acquise.

Utilisation

Outre ces modalités d’utilisation mentionnées dans la fiche technique du document Y04.550 dénommé «Contrat de vente d’actions (version détaillée)», voici quelques observations spécifiques à l’utilisation d’un régime « Earn-Out » dans le cadre d’une vente d’actions.

Comme première observation, il convient de signaler que le contexte idéal pour l’utilisation de ce mécanisme serait le cas où le vendeur conserve, malgré la cession du contrôle juridique de celle-ci, le contrôle opérationnel de l’entreprise vendue pour la durée totale de la période de référence convenue entre les parties pour le calcul de la portion «Earn-Out» du prix de vente. Ce mécanisme est à proscrire lorsque le vendeur délaisse le contrôle opérationnel de l’entreprise, car il perd son point de contrôle sur la performance de l’entreprise et le place à la merci de la performance d’un gestionnaire qu’il ne connaît pas pour recevoir son dû.

Concernant la détermination du montant exigible à titre de portion «Earn-Out», la référence de choix à cet égard est connue sous l’acronyme «EBITDA» (earnings before interest taxes depreciation amortization). Un exemple de l’utilisation de cette référence dans le cadre d’une transaction s’articulerait ainsi : la portion du prix de vente dite «de base» serait fixée à 3 fois un «EBITDA» moyen des trois années précédentes d’exploitation à savoir : ….. X …… $; et la portion dite «Earn-Out» serait calculée en fonction de tout dépassement de cet «EBITDA» pendant la période de référence (disons trois années à compter de la vente). Cette illustration peut connaître bien des variantes.

Par ailleurs, lorsque ce mécanisme est retenu, il faut prévoir un dispositif de clauses visant à protéger l’intégrité du mécanisme pendant la période de référence. Ces clauses portent essentiellement sur les éléments suivants :

- l’interdiction d’imputer de nouveaux frais d’exploitation (ressources humaines, R & D, marketing, etc.) ou leur exclusion du calcul des revenus, le cas échéant;
- le maintien des mêmes méthodes comptables;
- l’interdiction d’imposer des charges administratives arbitraires;
- l’exécution de toute transaction inter-compagnies à la valeur du marché;
- le soutien financier des activités de l’entreprise;
- l’interdiction de retirer des fonds de l’entreprise vendue tant que la portion «Earn-Out» du prix de vente n’est pas acquittée;
- la constitution d’un fonds de réserve (en fidéicommis) pour les liquidités excédentaires vouées au paiement de la portion «Earn-Out» du prix de vente;
- en cas de litige sur le montant de la portion «Earn-Out» exigible, que le paiement des honoraires des procureurs de la partie victorieuse soit pris en charge par la partie qui succombe;
- etc.

Enfin, la mise en place de ce genre de mécanisme se veut à la fois un exercice juridique, comptable et fiscal nécessitant la participation d’experts en la matière, pour son adaptation aux objectifs spécifiques des parties concernées, qui tient compte du contexte précis de la transaction.

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