Je reçois de temps à autre des appels d’avocats de franchiseurs dont les clients sont confrontés à des franchisés qui se sont placés sous la protection de la Loi sur la faillite par le biais d’un avis d’intention, d’une proposition concordataire ou, encore, d’une faillite.
Il s’agit là de situations où les droits et recours du franchiseur (notamment en réclamation des sommes qui lui sont dues et en résiliation de la convention de franchise) deviennent soumis à d’importances restrictions légales.
Le franchiseur doit alors aussi composer avec un franchisé (ou un syndic) qui exploite la franchise sous la bannière du franchiseur sans se conformer entièrement à toutes ses obligations et avec le bailleur, les créanciers et les fournisseurs impayés du franchisé (avec lesquels le franchiseur a aussi souvent des liens d’affaires).
Encore plus, selon une certaine jurisprudence en droit de la faillite, le syndic aurait aussi, dans certains cas, le droit de céder la franchise sans l’approbation du franchiseur.
S’ajoute à cela l’impact d’une telle situation sur la réputation du franchiseur et sur ses relations avec les financiers, partenaires et fournisseurs du réseau.
Que faire?
Une fois que le franchisé a déposé son avis d’intention ou sa proposition concordataire, ou qu’il a déclaré faillite, le franchiseur et son conseiller juridique ne pourront guère faire autre chose que de s’en remettre à un avocat expert en matière de faillite.
Il s’agit donc là d’un risque qu’un franchiseur doit prévenir et gérer avant qu’il ne se produise.
Comment un franchiseur peut-il prévenir de se retrouver dans une telle situation?
De trois façons :
1.- Par ses contrats :
En premier lieu, plusieurs clauses d’une convention de franchise peuvent contribuer à prévenir le risque que le franchisé ne se place sous la protection de la Loi sur la faillite.
Parmi celles-ci, l’on retrouve (a) les clauses permettant au franchiseur de recevoir rapidement des rapports et des renseignements continus sur l’évolution de la situation financière du franchisé, (b) les clauses permettant au franchiseur de s’adresser aux créanciers, aux fournisseurs et au bailleur du franchisé pour obtenir des renseignements à jour, (c) les clauses obligeant le franchisé à maintenir une mise de fonds, une capitalisation et/ou un capital minimaux, (d) les clauses permettant au franchiseur de résilier rapidement la convention de franchise en cas de défaut de paiement, de poursuites ou de défaut de respecter les autres clauses de nature financière, (e) les clauses conférant au franchiseur une hypothèque sur les biens du franchisé, (f) les cautionnements personnels des actionnaires et dirigeants du franchiseur (qui prennent une grande importance dans de tels cas), et (g) les ententes conférant au franchiseur un droit prioritaire sur l’emplacement de l’entreprise franchisée (telle la détention du bail principal par le franchiseur).
Un franchiseur prudent pourrait aussi louer (plutôt que vendre) au franchisé certains biens propres au réseau de franchises (telles les enseignes). Dans de tels cas, le franchiseur ne devra cependant pas oublier de publier ses droits sur ces biens afin qu’ils soient opposables aux autres créanciers et, le cas échéant, à un syndic.
2.- Par son suivi :
Les rapports financiers que le franchisé doit transmettre au franchiseur ne sont pas seulement destinés au calcul et au paiement des redevances et des autres contributions du franchisé.
Pour tout franchiseur sérieux, ces rapports sont aussi d’importants outils d’évaluation de la progression, de la performance et de la situation financière du franchisé.
Le franchiseur doit donc les recevoir dès que possible et les revoir rapidement afin de déceler le plus tôt possible tout symptôme de problème ou de difficulté, notamment sur le plan financier.
Il existe aujourd’hui de nombreux outils fort pertinents pour permettre à un franchiseur de recevoir très rapidement (même en temps réel) les renseignements financiers pertinents sur tous ses franchisés ainsi que pour lui permettre de procéder aussi très rapidement à une première analyse permettant de déceler très tôt tout signe de problème, de sous-performance et de difficulté financière imminente.
3.- Par ses interventions en cas de problème :
En troisième lieu, un franchiseur ne doit jamais tenir pour acquis qu’un problème financier se résorbera de lui-même, ni en sous-estimer l’impact sur son franchisé.
Aussi, dès que le franchiseur décèle les symptômes d’un problème ou d’une difficulté, notamment d’ordre financier, au sein d’un franchisé, il devrait intervenir rapidement afin d’établir un diagnostic plus complet de la situation et aider son franchisé à mettre en place un plan pour y remédier.
Par la suite, le franchiseur devrait continuer à suivre de près l’évolution de la situation jusqu’à ce que le problème ait été réglé et que des mesures adéquates aient été mises en place afin d’en prévenir la répétition.
Ultimement, si le franchisé ne peut, ou ne veut, faire les investissements et les efforts nécessaires pour remédier à un problème ou à une situation difficile, ou s’il ne semble pas en être capable, le franchiseur devrait aussi appuyer le franchisé aux fins d’en arriver ensemble à une voie de sortie la moins dommageable possible pour le franchisé.
Dans la plupart des cas, les franchisés qui se mettent sous la protection de la Loi sur la faillite le font parce qu’ils n’entrevoient pas d’autre solution viable et qu’ils ne se sont pas sentis appuyés par leur franchiseur dans des moments difficiles pour eux.
Même si, dans certains de ces cas, la solution peut être coûteuse pour le franchisé, si le franchiseur démontre au franchisé son intérêt à l’aider à trouver la meilleure porte de sortie, le risque que le franchisé ne décide de recourir, du moins sans le concours du franchiseur, à la Loi sur la faillite sera largement diminué.
Au bout du compte, la meilleure manière pour un franchiseur de se protéger, lui et son réseau, face à un franchisé qui se place sous la protection de la Loi sur la faillite est d’agir de manière proactive avant même que le franchisé ne prenne une telle décision. Une fois la décision prise, il sera souvent trop tard.
Je vous invite à me contacter (par courrier électronique à jhgagnon@jeanhgagnon.com ou par téléphone au 514.931.2602) pour toute question ou tout commentaire.
Jean
