Dans un blogue antérieur, ma collègue énumérait les éléments à prendre en compte afin de déterminer si, dans le cadre d’une vente d’entreprise, il y a lieu de procéder à une vente d’actifs ou d’actions.  Une autre considération prend parfois toute son importance : les taxes de vente.

S’il s’agit d’une vente d’actifs, il y a une disposition de biens d’entreprise, ce qui constitue normalement une fourniture taxable au sens de la Loi sur la taxe d’accise et de la Loi sur la taxe de vente du Québec. Le vendeur doit donc en principe percevoir les taxes de vente sur chaque bien dont il dispose.  S’il dispose d’un immeuble et que l’acquéreur est inscrit, c’est ce dernier qui doit s’autocotiser.

Lorsqu’une entreprise ou une partie d’entreprise est vendue par le vendeur et que l’acquéreur acquiert plus de 90 % des éléments d’actifs qui lui sont nécessaires dans l’exploitation de l’entreprise ou de la partie d’entreprise acquise, les lois prévoient un allègement si un choix conjoint est produit.  Des conditions d’application spécifiques doivent s’appliquer pour que le choix soit possible.

Attention, l’application de l’allègement discuté ci-avant n’est pas aussi automatique qu’on pourrait le penser.  L’allègement ne s’applique pas aux transferts d’immeubles (ou d’améliorations locatives), qui sont des fournitures taxables.  Aussi, plusieurs autres dispositions peuvent s’appliquer pour des actifs spécifiques, comme l’achalandage en certaines circonstances ou des biens utilisés dans le cadre d’activités exonérées (ex. activités de dentiste).  Il convient donc de bien analyser les modalités des lois avant d’assumer qu’une vente d’actifs est assujettie aux taxes de vente ou non.

Si la vente d’entreprise est plutôt faite par le biais d’une vente d’actions, il en résulte normalement aucun montant de taxe puisque la transaction est exonérée en TPS et détaxée en TVQ.

Conclusion : Les taxes de vente sont parfois un élément supplémentaire à prendre en compte dans le cadre d’une vente d’entreprise.   En cas d’incertitude, la consultation d’un expert est requise et la rédaction d’une clause adéquate dans le contrat de vente devient essentielle.

Voici quelques résultats intéressants de cette étude:

1. La pratique du droit en entreprise fait presque l’unanimité. En effet, 97% des répondants recommandent la pratique en contentieux comme choix de carrière. On espère que les jeunes prennent des notes.

2. 18% des répondants font affaire avec un plus grand nombre de cabinets externes qu’il y a deux ans. Ce score est similaire à celui de l’an dernier (19%) pour la même question, ce qui nous laisse croire que les clients sont (encore) de moins en moins fidèles.

3. Le pourcentage d’utilisation des types de structures tarifaires non conventionnelles (prix forfaitaires, rabais au pourcentage, taux plafond, taux pondérés et primes sur les résultats) sont presque toutes stables par rapport aux autres années, à l’exception des primes sur les résultats. En effet, seulement 8% des répondants mentionnent avoir utilisé cette structure de rémunération, alors que 24% l’avaient utilisé en 2009. À quoi attribuer cette baisse de 67% en trois ans? Les juristes en pratique privée sont-ils un peu plus frileux au risque qu’une telle prime implique? Si quelqu’un a une théorie là-dessus, je suis tout ouïe.

Si vous voulez consulter le Baromètre plus en détail, vous le trouverez ici.

Dans l’affaire Orthofab inc. c. Régie de l’assurance maladie du Québec (CanLII, 2012 QCCS 1876), la Cour, de façon interlocutoire, ordonne à la RAMQ de surseoir au processus d’appel d’offres et la signature de tout contrat car les règles spécifiques de la règlementation n’ont pas respectées. On reproche à la RAMQ d’effectuer dans le processus visé une évaluation qualitative lorsqu’un banc d’essai y est prévu. La documentation de l’appel d’offres prévoyait en effet une analyse de la conformité technique pratique. Pour le Tribunal, une telle analyse est clairement une évaluation qualitative, non permise par le règlement lorsqu’il s’agit d’un contrat à commandes. Fait intéressant, le Tribunal, tant en indiquant ne pas y être lié, suit l’opinion du Secrétariat du Conseil du Trésor contenu dans un Bulletin d’interprétation des marché publics.

Ce jugement, même s’il est interlocutoire, précise que:

- en présence d’une violation d’une loi d’intérêt public, il existe une présomption quasi irréfragable de l’existence d’un préjudice sérieux et irréparable ouvrant la porte à l’injonction;

- la règlementation est interprétée de façon stricte;

- dans le cadre d’un contrat à commandes, rien ne permet d’effectuer une évaluation qualitative;

- et l’opinion du Conseil du Trésor compte pour beaucoup!

C’est bien dommage. Plusieurs intervenants du milieu des marchés publics souhaitent obtenir la possibilité d’évaluer la qualité dans le cas d’un contrat à commandes. Encore plus dans le cas d’un contrat à exécution sur demandes en matières de services où la même restriction existe et où pourtant l’évaluation de la qualité n’est pas l’exception, par exemple, pour les services professionnels.

Pourquoi toujours avoir la possibilité d’évaluer la qualité, autant en matière de biens que de services, mais jamais s’il s’agit d’un contrat à commandes ou à exécution sur demandes? Où est la logique? Une modification de la règlementation devrait s’imposer.

En effet, il est utile de rappeler que le financement des syndicats provient essentiellement de cotisations versées par des salariés qu’ils représentent dans le cadre des relations de travail avec des employeurs. Au Québec, comme dans le reste du Canada, ces cotisations sont obligatoires. Il s’agit là de ce que l’on appelle communément la formule Rand, codifiée au Code du travail à l’article 47 :

47. Un employeur doit retenir sur le salaire de tout salarié qui est membre d’une association accréditée le montant spécifié par cette association à titre de cotisation.

L’employeur est tenu de remettre mensuellement à l’association accréditée les montants ainsi retenus avec un état indiquant le montant prélevé de chaque salarié et le nom de celui-ci.

Ainsi donc, que le salarié soit membre ou non du syndicat, qu’il soit favorable ou non au syndicat, il doit payer la cotisation syndicale exigée dès lors qu’il fait partie d’une unité de négociation pour laquelle le syndicat est accrédité. De fait, le salarié en question pourrait même être complètement opposé au syndicat qu’il devrait malgré tout verser la cotisation exigée.

En contrepartie de cette cotisation vient toutefois l’obligation de juste représentation du syndicat. Au Québec, il s’agit du fameux article 47.2 du Code du travail. En conformité avec cette obligation, le syndicat se devra de représenter de façon juste les salariés qui font partie de l’unité de négociation, qu’ils soient membres ou non du syndicat. Cela pourra aller, par exemple, de la juste représentation au moment de la négociation de la convention collective ou lors du dépôt d’un grief suite à une mesure disciplinaire.

Que l’on soit ou non d’accord avec le principe de la formule Rand, le principe peut s’expliquer. Un salarié est contraint de verser une cotisation mais en contrepartie, bénéficie des avantages de la convention collective et, le cas échéant, d’une représentation dans ses relations avec son employeur. Mais qu’arrive-t-il lorsque les cotisations syndicales servent non pas à payer les frais relatifs à la représentation des salariés mais plutôt, à défendre des idées politiques sur d’autres sujets, idées avec lesquelles le salarié peut être en total désaccord? De quel droit une association de salariés peut-elle utiliser les fonds provenant des cotisations syndicales pour soutenir financièrement, comme en l’espèce, les associations étudiantes contre la hausse des frais de scolarité? Cette question est d’autant plus pertinente dans le contexte actuel lorsque l’on constate le peu de support dont jouissent les associations étudiantes dans la population en général (http://www.lapresse.ca/le-soleil/actualites/education/201205/03/01-4521802-sondage-crop-sur-le-conflit-etudiant-avantage-charest.php).

Une décision rendue en 1991 par la Cour suprême du Canada est généralement invoquée au soutien du droit des syndicats de contribuer financièrement à des causes comme celle de la hausse des frais de scolarité. Il s’agit de l’arrêt Lavigne c. Syndicat des employés de la fonction publique de l’Ontario, [1991] R.C.S. 211. Dans cette affaire, la Cour suprême devait se prononcer quant au droit d’un syndicat d’utiliser les cotisations syndicales, par exemple, pour soutenir financièrement le Nouveau Parti Démocratique ainsi que des campagnes de désarmement. Le plaignant dans cette affaire soutenait qu’une telle utilisation des cotisations syndicales violait notamment son droit à la liberté d’association.

La Cour a ultimement conclut qu’une telle utilisation, qu’elle viole ou non la liberté d’association (il y avait divergence d’opinion parmi les juges sur cette question), se justifiait au sens de l’article 1 de la Charte canadienne des droits et libertés qui prévoit que les libertés fondamentales peuvent être restreintes par une règle de droit, dans des limites qui sont raisonnables et dont la justification peut être démontrée dans le cadre d’une société libre et démocratique.

Depuis cette décision, le droit des syndicats d’utiliser les cotisations syndicales à des fins autres que celles reliées au processus de négociation collective n’a pas sérieusement été remis en question. Et parallèlement à cela, on a assisté à une augmentation constante de l’implication des syndicats dans toute sorte de causes non reliées aux relations du travail.

Il est toutefois important de noter que si l’utilisation des cotisations syndicales à de telles fins n’est pas contraire à la Charte, selon l’arrêt Lavigne, il n’en demeure pas moins que le législateur est libre de prévoir, dans les dispositions codifiant la formule Rand, que les cotisations ne peuvent être utilisées qu’aux fins liées au processus de négociation collective et aux relations du travail. Il me semble qu’en 2012, un salarié qui verse une partie de son salaire à un syndicat devrait avoir le droit de s’objecter à ce que ses cotisations servent à défendre une cause qu’il ne supporte pas. Et si un syndicat désire soutenir des causes sociales non liées au processus de négociation collective, il demeurera libre de le faire par le biais de cotisations volontaires plutôt qu’obligatoires.

 1. Documents publics

Vous devriez établir et revisiter de façon périodique vos mesures de contrôles internes et de communication de l’information afin de s’assurer que vos documents publics ne contiennent pas d’information fausse ou trompeuse.

2. Déclarations publiques

Vous devriez établir et revisiter de façon périodique des lignes directrices claires quant au contenu des déclarations publiques par vos dirigeants.

3. Information prospective

S’assurer en tout temps d’ajouter une mise en garde suffisante indiquant qu’il s’agissait d’une information prospective et énumérant notamment les facteurs pouvant affecter les prévisions ou projections.

4. Gestion de la preuve

Portez une attention particulière aux diverses communications internes, lesquelles peuvent éventuellement faire partie de la preuve produite dans le cadre d’un litige.

5. Changement important

Important d’établir et de suivre de façon périodique votre seuil de matérialité quant aux divers changements affectant vos activités, exploitation ou capital.

6. Demande d’information

Il est important de réagir correctement et judicieusement aux demandes d’information de la part d’actionnaires ou de régulateurs.

7. Rectification

Assurez-vous de rectifier publiquement dans les plus brefs délais toute information qui pourrait s’avérer fausse ou trompeuse.

Or, cette tendance semble se maintenir. C’est du moins ce qu’indique la décision récente rendue par l’Honorable juge Louis Gouin dans Union des consommateurs c. Concession A25, s.e.c. (2012 QCCS 1871).

Dans cette affaire, la Requérante cherche à instituer un recours collectif au nom du groupe suivant:

Toutes les personnes dont le véhicule a circulé sur le pont de l’autoroute A-25, également appelé «pont de la Rivière-des-Prairies» et «pont P-15020» et à qui Concession A25 S.E.C. a facturé des montants excédant le montant affiché sur les panneaux de signalisation menant au Pont A-25 au moment de leur passage, en raison du fait que leur véhicule n’était pas équipé d’un transpondeur enregistré auprès de Concession A25 S.E.C.

Avant l’audition de la demande d’autorisation, l’Intimée demande la permission de déposer une preuve appropriée et interroger la personne désignée. L’Intimée cherche, entre autre chose, à faire la preuve de l’existence d’un programme de remboursement visant les frais allégués dans les procédures.

Malgré l’opposition de la Requérante à cette requête, le juge Gouin l’accueille. À ce chapitre, il est d’avis que l’existence du programme de remboursement est une question hautement pertinente au débat à l’autorisation. En effet, selon lui, l’information additionnelle quant à l’existence de ce programme est essentielle à l’analyse de la Cour quant à la satisfaction des critères de l’article 1003 C.p.c.

On s’éloigne de plus en plus de la position adoptée dans l’affaire Apple et c’est tant mieux selon moi. En effet, il est tout à fait légitime pour la Cour de se demander s’il est dans l’intérêt de la justice et la proportionnalité d’autoriser l’exercice d’un recours collectif lorsqu’il existe possiblement un moyen plus simple et efficace pour que les membres soient dédommagés.

 Qu’en est-il aujourd’hui, soit un peu plus d’un an après l’entrée en vigueur de la LSAQ? Dans le billet qui suit, une brève étude comparative entre les recours offerts aux actionnaires minoritaires de société québécoise et ceux offerts aux actionnaires minoritaires de société incorporée en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA ») sera effectuée.

 Les recours octroyés aux actionnaires se retrouvent aux articles 421 et suivants de la LSAQ et le droit au rachat d’action, similaire au droit à la dissidence prévu à l’article 190(1) de la LCSA, se trouve quant à lui aux articles 372 et suivants de la LSAQ.

 Les articles 372 et suivants de la LSAQ codifient en droit corporatif québécois le droit pour tous les actionnaires, y compris les actionnaires ne détenant pas de droit de vote, d’exiger le rachat par la société de la totalité de leurs actions dans certaines circonstances particulières. Il s’agit là d’un droit bien similaire au droit à la dissidence prévu à la LCSA.

 Aux articles 421 et suivants de la LSAQ, on retrouve la possibilité pour le tribunal d’ordonner, à la demande du détenteur ou du bénéficiaire d’une valeur mobilière, la tenue d’une enquête sur la société ou sur toute société du même groupe. Il s’agit là d’un pouvoir similaire à celui prévu à l’article 229 de la LCSA.

 Aux articles 450 et suivants LSAQ, on codifie, en droit québécois, un recours similaire au recours en oppression de la LCSA disponible aux actionnaires minoritaires. Contrairement à ce que prévoit la LCSA, la LSAQ prévoit qu’un tel recours pourra être intenté non seulement si la société ou ses administrateurs ont commis un abus ou porté un préjudice injuste au demandeur, mais aussi s’ils s’apprêtent à commettre ou causer pareil un abus ou préjudice injuste. Le recours en oppression sous la LSAQ demeure cependant plus restrictif que celui pouvant être entrepris sous la LCSA puisqu’il n’est pas ouvert aux créanciers de la société et qu’il ne peut être mis en œuvre si la société ou ses administrateurs ne font qu’omettre injustement de tenir compte des intérêts du demandeur. Par ailleurs, tout comme la LCSA, l’article 450 de la LSAQ octroie aussi de vastes pouvoir au tribunal, allant jusqu’à l’établissement ou la modification d’une convention unanime entre actionnaires.

 Les articles 445 et suivants de la LSAQ mettent quant à eux en place un recours similaire à l’action oblique prévu à l’article 239 de la LCSA. La LSAQ permet toutefois au tribunal d’ordonner la communication par la société de tout document pertinent au litige au demandeur, disposition qui n’existe pas sous la LCSA. L’article 447 de la LSAQ prévoit par ailleurs expressément que le tribunal peut rendre toute ordonnance qu’il estime appropriée dans le cadre d’une action oblique, dont notamment la modification des statuts ou de la convention unanime entre actionnaires de la société, la nomination d’administrateurs et le paiement par la société ou sa filiale des honoraires extrajudiciaires encourus par le demandeur.

 Il semble donc à première vue que les actionnaires minoritaires des sociétés québécoises soient désormais mieux outillés et qu’ils disposent de recours similaires, quoi que non identiques, à ceux disponibles aux actionnaires minoritaires de sociétés fédérales.

Ce bâtiment voisin serait abandonné depuis 1995 et serait occupé occasionnellement par des « squatters » et autres occupants qui y commettent régulièrement des actes illicites.

Aux fins de motiver sa décision, le T.A.Q. a d’abord établi un sommaire des principes applicables en matière de fiscalité municipale.

Le tribunal rappelle que le rôle d’évaluation foncière doit indiquer la valeur de chaque unité d’évaluation, sur la base de sa valeur réelle, et que la valeur réelle d’une unité d’évaluation est sa valeur d’échange sur un marché libre et ouvert à la concurrence, soit le prix le plus probable qui peut être payé lors d’une vente de gré à gré dans les conditions suivantes :
a) le vendeur et l‘acheteur désirent respectivement vendre et acheter, mais n’y sont pas obligés; et
b) le vendeur et l’acheteur sont raisonnablement informés de l’état de l’immeuble, de l’utilisation qui peut le plus probablement en être faite et des conditions du marché immobilier.

En conclusion, le tribunal croît que la valeur de l’immeuble sous étude est affectée par la présence du bâtiment voisin désaffecté. Le tribunal a donc rajusté à la baisse l’évaluation foncière de cet immeuble.

Mettons tout de suite quelque chose au clair: rares sont les situations où les juristes doivent compétitionner sur le prix. En effet, un client régulier revient vous voir pour votre expertise en droit des affaires, votre talent de plaideur ou la valeur ajoutée particulière que vous apportez à son organisation, pas parce que vous avez 20 ans de Barreau et que vous ne chargez que 200$ de l’heure. De toute façon, voulez-vous vraiment d’un client qui changera d’avocat parce que le cabinet voisin charge 10$ de moins?

De plus, c’est rarement le fait qu’un bureau chargera 5% de moins qu’un autre qui lui permettra d’attirer un client. Un écart plus marqué fera peut-être une différence, mais à quel prix? En effet, un écart de 20% laisse percevoir une qualité moindre dans la prestation de services, et ce, dans tous les domaines, que cette perception soit juste ou non. Vous réussirez peut-être à aller chercher ce mandat, mais il a fort à parier que le client ira voir le cabinet 20% plus cher lorsqu’il aura un mandat plus «difficile» qui génèrera plus d’honoraires. Il faut donc faire très attention à la compétition sur le prix, surtout parce qu’il y aura toujours quelqu’un qui sera prêt à charger moins que vous.

Ce ne sont pas des choix faciles à faire, mais il est beaucoup plus avantageux de se différencier par d’autres aspects que le prix. Si le sujet vous intéresse, jetez un coup d’oeil sur cet article sur le site Lawyerist.

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Dans le cadre de l’évaluation de ces décisions de prix, il ne faut pas oublier l’élasticité de la demande. Si vous augmentez votre taux facturable de 10%, perdrez-vous plus de 10% de vos heures facturables? Si non, vous devriez le faire!

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Se pourrait-il que la diminution de prix que nous avons souvent tendance à vouloir octroyer cache autre chose? Plus précisément, si un cabinet doit baisser ses prix, c’est probablement parce qu’il ne réussit pas à attirer les dossiers qu’il cible. Ou bien parce que les avocats qui le constituent sont trop gentils.

Le «problème» inverse est aussi possible. Il se peut qu’au fil de son évolution, la croissance de la clientèle d’un cabinet soit telle que le travail juridique effectué devienne plus complexe et qu’une hausse importante soit justifiée. Encore une fois, si on augmente le taux horaire de 30% et qu’on ne perd que 25% de nos heures facturables, le résultat est bénéfique. Et on a plus de temps pour l’équilibre travail-famille.

De toute évidence, le rappel d’un produit ou son retrait du marché est une décision qui ne doit jamais être prise à la légère par une entreprise. Bon nombre de facteurs entrent en considération. Malheureusement, les conséquences juridiques possibles d’une telle décision entraînent parfois des entreprises à éviter de déclencher le rappel ou le retrait préventif d’un produit. En effet, une telle démarche engendre presque automatiquement le dépôt de recours collectifs dans plusieurs juridictions.

C’est d’ailleurs pourquoi quelques juridictions ont adopté des lois qui protègent les entreprises qui procèdent à des rappels ou des retraits en stipulant qu’une telle démarche ne peut être invoquée dans des procédures judiciaires. On cherche par là bien sûr à encourager les entreprises à se soucier d’abord et avant tout au bien être de leurs consommateurs sans avoir à craindre le dépôt automatique de procédures judiciaires. L’idée a beaucoup de mérite.

Bien que le Québec a songé il y a quelques années à adopter une telle loi, l’idée est morte au feuilleton. Or, les tribunaux semblent vouloir combler ce vide en matière de recours collectif. En effet, comme le démontre la décision récente rendue dans MacMillan c. Abbott Laboratories (2012 QCCA 1684), les tribunaux québécois refusent, au stade de l’autorisation, de présumer que le rappel d’un produit sous-entend la commission d’une faute par le manufacturier. L’allégation d’un tel rappel ou retrait n’est donc pas suffisante pour justifier l’autorisation d’un recours collectif.

Dans cette affaire, le Requérant signifie une requête en autorisation d’exercer un recours collectif en dommages-intérêts contre les fabricants, distributeurs ou vendeurs d’un médicament, quatre jours après son retrait du marché.

Plus précisément, le Requérant prétend que les Intimées ont faussement représenté l’efficacité du médicament sur le traitement de l’obésité, qu’elles ont manqué à leur obligation d’informer les patients du risque d’incidents cardiovasculaires et que la gravité des risques encourus par rapport aux bénéfices escomptés fait en sorte que le médicament n’aurait pas dû être mis en vente.

L’Honorable juge Claudine Roy indique qu’il faut pousser l’analyse plus loin que le simple fait d’un rappel du médicament pour déterminer si, prima facie, les faits allégués justifient les conclusions recherchées. Le rappel précautionnaire d’un produit n’implique pas nécessairement faute selon la juge Roy, même si ce rappel est ordonné par une autorité réglementaire:

[65] En somme, l’évaluation du ratio risques/bénéfices est insatisfaisante. Les autorités préfèrent attendre des études complémentaires avant que la vente du Médicament reprenne.

[66] Le fait que les autorités réglementaires considèrent que le ratio risques/bénéfices ne justifie plus la mise en marché est certes un élément préoccupant, mais M. MacMillan n’explique pas comment il entend faire le lien entre cet élément et la responsabilité du fabricant.

[67] En fait, ces commentaires des autorités réglementaires illustrent bien une difficulté à laquelle M. MacMillan et les membres devraient faire face si le recours était autorisé : les patients obèses présentent eux-mêmes de hauts risques de subir des incidents cardiovasculaires, avec ou sans le Médicament.

[68] L’étude SCOUT ne démontre pas quelle est la cause des incidents dont les participants ont été victimes ni s’il est scientifiquement possible de prouver qu’un infarctus ou accident vasculaire cérébral est causé par le Médicament plutôt que par l’obésité du patient.

[69] Il n’est pas nécessaire au stade de l’autorisation d’apporter toutes les réponses, mais il faut minimalement expliquer sa théorie de la cause.

Voilà un développpement jurisprudentiel qui est, selon moi, bénéfique tant pour les entreprises que pour les consommateurs parce qu’il aide à créer un environnement plus propice au rappel ou au retrait d’un produit en cas de doute quant à ces effets. Espérons que cette tendance se maintienne et même que le législateur intervienne pour y donner force de loi.

Syndicat des employés manuels de la Ville de Québec, section locale 1638 (SCFP) c. Ville de Québec (2012 QCCRT 0198 – décision du 26 avril 2012)

Il s’agit de la décision par le truchement de laquelle la Commission a décidé de déclarer la mise à pied intempestive de 162 salariés auxiliaires de la Ville de Québec illégale et ce, essentiellement parce qu’elle a considéré que ladite mise à pied était véritablement un lock-out. A priori, c’est une décision passablement straight forward de la commissaire Anne Parent qui me semble peu susceptible de générer des débats. Elle a cependant une particularité : il s’agit de l’une des premières décisions rendues par la Commission depuis qu’elle assume la juridiction du Conseil des services essentiels et de la première comportant une analyse simultanée des dispositions 111.x (i.e. services essentiels) et 13, 14, 118 et 119 (i.e. relations du travail traditionnelles). Or, même si la décision ne traite pas explicitement de cette particularité (ou, précisément, parce qu’elle ne traite pas d’elle), on peut facilement constater la fluidité avec laquelle la commissaire combine les deux régimes. Pour le praticien, cela semble être une excellente nouvelle puisque le libellé du paragraphe introductif de l’article 119 du Code avait généré, en raison de quelques décisions de la Commission (voir notamment Montréal (Ville de) et Association des pompiers de Montréal inc., 2003 QCCRT 0190), un conflit/vide juridictionnel dans le domaine. Espérons que le fait d’avoir regroupé l’essentiel des fonctions des deux organismes permettra de trouver une solution pratique à ce problème qui laissait certains employeurs du secteur public sans recours lors de moyens de pression n’équivalant pas à une grève.

Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier, section locale 197 (SCEP) c. Jubilant Draximage inc. (2012 QCCRT 0187 – décision du 18 avril 2012)

Il s’agit d’une décision rejetant une plainte de négociation de mauvaise foi formulée à l’encontre d’un employeur. Une fois encore, la décision est straight forward et peu sujette à controverse, mais je voulais la porter à votre attention parce que la négociation (i.e. la façon de négocier) semble lentement se dessiner comme l’un des grands enjeux en relations de travail au cours des prochaines années et, dans un tel contexte, il est bien de suivre les développements jurisprudentiels dès le début. D’ailleurs (et même si les faits dans cette affaire ne favorisaient clairement pas le syndicat), la décision comporte plusieurs énoncés de principe susceptibles d’intéresser les négociateurs et leurs clients.

LKQ Pintendre Autos inc. c. Commission de l’équité salariale (2012 QCCRT 0183 – décision du 16 avril 2012)

Compte tenu du peu de décisions émanant de la Commission des relations du travail en matière d’équité salariale, il est toujours opportun de souligner celles qui sont rendues de temps à autre. Celle-ci traite notamment de prescription et, dans l’ensemble, je crois que son passage le plus important est le suivant :

[45] Mentionnons cependant que la CÉS intervient au dossier pour souligner que la plainte serait, en quelque sorte, imprescriptible, puisque l’employeur n’a pu établir que l’affichage des résultats en 2001 était conforme aux prescriptions de l’article 75 de la Loi. Selon cet argument, une plainte liée à un tel affichage ne serait soumise à aucun délai de prescription et pourrait être déposée en tout temps.

[46] Sans se prononcer sur la légalité de l’affichage, ni sur l’impossibilité pour l’employeur de faire une preuve complète compte tenu de l’écoulement du temps, la Commission ne retient pas cet argument qui ne s’appuie sur aucune disposition de la Loi et qu’aucun précédent ne semble reconnaître.

Suivi des litiges en révision judiciaire : Sondarjée c. Caisse Desjardins de l’Est de Sherbrooke (2011 QCCRT 0253), Union des artistes c. Festival international de Jazz de Montréal inc. (2010 QCCRT 0523) et Ong c. Université McGill (2010 QCCRT 0440)

La première (Sondarjée) est, a priori, une simple décision sur un congédiement administratif motivé par la décision d’un tiers (i.e. l’employeur met fin à l’emploi d’un salarié parce qu’il n’est plus assurable, l’assureur jugeant qu’il a commis un vol durant une fête de Noël). La décision elle-même n’est pas remarquable et la décision en révision judiciaire semblait relativement solide, mais je comprends que la Cour d’appel a récemment autorisé un appel dans cette affaire. Il sera donc intéressant de suivre ce dossier puisqu’on peut présumer que la Cour a vu dans ce dossier une question plus philosophique (peut être la faible nuance entre un congédiement administratif et un congédiement disciplinaire dans un tel genre de dossier, auquel cas la décision de la Cour d’appel pourrait être importante).

La seconde (UDA) est une décision cardinale dans le domaine particulier des relations entre producteurs et artistes et ce, surtout parce qu’elle constitue un énoncé clair des principes régissant la notion de « producteur » (la question, dans ce dossier, était de savoir si le Festival (généralement considéré comme un diffuseur dans le milieu) devait également être considéré comme un producteur). Il est intéressant de voir qu’elle a été endossée de façon convaincante par le Cour supérieure dans un jugement rendu le 26 avril 2012 (voir 2012 QCCS 1733).

La dernière (Ong) avait fait beaucoup jaser lorsqu’elle a été rendue. Il s’agit d’une décision où la Commission impose des règles très strictes pour qu’un recours privé soit considéré comme étant équivalent à un recours sous l’article 124 de la Loi sur les normes du travail (dans cette affaire, c’est la non-gratuité des services du décideur qui posait problème). En fait, ces règles sont si strictes qu’il devient pratiquement impossible de mettre sur pied une telle procédure (et de dessaisir la Commission d’un litige potentiel). Nous aurions cru que la Cour supérieure accepterait de réviser cette décision (qui, au-delà de la simple analyse de l’article 124 LNT, soulève des questions de compétence très importantes), mais ce ne fut pas le cas. Heureusement, le dossier est désormais devant la Cour d’appel (la permission d’en appeler ayant été accordée récemment) et il sera essentiel de suivre cette affaire pour savoir si les instances privées mises sur pied par plusieurs institutions (notamment universitaires) demeurent utiles.

Sur ce, je vous souhaite une bonne semaine.

Dans l’affaire Dorval Property Corporation c. Provigo Distribution inc., la Cour supérieure devait décider de quelle manière la part des taxes foncières du centre d’achats incombant au locataire (Provigo) devait être déterminée. Le bail contenait la clause suivante (l’emphase est en soulignement dans le jugement) :

« ÉTABLISSEMENT DE L’ÉVALUATION

8.(4) Si les Locaux loués ne sont pas évalués séparément par l’administration fiscale compétente de la manière prévue au paragraphe 8(1)(a), les taxes foncières, impositions, taxes d’améliorations locales, droits et cotisations levés ou imposés sur le Centre commercial doivent être calculés proportionnellement en attribuant aux Locaux loués:

(a) si on peut obtenir de l’administration fiscale une valeur distincte pour l’Immeuble ou le terrain sous-jacent, ou pour les deux, une part des taxes mentionnées ci-dessus incluses dans l’unité d’évaluation et égale à cette ou ces valeurs distinctes multipliées par le taux du millième;

(b) si on ne peut obtenir de l’administration fiscale aucune valeur distincte pour l’Immeuble ou le terrain sous-jacent, une part des taxes mentionnées ci-dessus égale à la Quote-part du Locataire. »

Le juge a noté que, contrairement à ce qui était le cas en Ontario jusqu’en 1998, le système fiscal québécois n’évalue pas séparément la place d’affaires d’un locataire aux fins des taxes foncières. Il a statué que les documents de travail de la municipalité ne permettaient pas d’établir une « valeur distincte » au sens du bail et que, par conséquent, la part des taxes foncières incombant à Provigo serait celle correspondant à la Quote-part des lieux loués (i.e., habituellement, le pourcentage établi en divisant la superficie des lieux loués par la superficie locative du centre d’achats). Il a également noté ceci :

« [72] Dorval Property argues that the provisions of the Civil Code dealing with the interpretation of contracts do not apply to the case at hand because the words of Section8.(4)(a) are clear and concise. It insists that the words of the Section require no interpretation – they merely need to be enforced.

[73] The Court disagrees. The clause is far from clear. It appears to be a poor translation of the Steinberg standard English lease which itself reads as if it is a difficult provision of the Income Tax Act.

[74] In the case at hand, the nature of the contract of lease is an economic agreement wherein two experienced and sophisticated parties agree to allocate the costs and risks of a real estate property between them.

[75] Equity for other tenants of the Shopping Centre has no role to play in the determination of the proportionate share of real estate taxes payable by Provigo.

[76] The circumstances of the signing of the agreement are unclear as no evidence was provided. What we do know, however, is that the model lease agreement originates from an English language master form document that existed at a time when the separate assessment system prevailed in the Province of Ontario.

(…)

[84] In order to be enforceable, an obligation must be determinate or determinable.[33]

[85] If an obligation is not determinate at the time i[t] is created, it should be determinable when it is performed by means of criteria that are objective (not arbitrary). It ought not depend on the sole discretion of one party, even if it is exercised in a reasonable and judicious manner.[34]

[86] A commercial lease is not an open bar and a bottomless buffet for a landlord. To ensure enforceability, the obligation of a tenant to pay his proportionate share of real estate taxes should be well drafted in as precise and clear a manner as possible. It should have fixed and definite limits. »

Donc, le fait que le bail ait été traduit à partir d’un modèle rédigé en anglais a pesé dans la balance, lorsque le juge a eu à interpréter la clause litigieuse. Il est intéressant de noter que cette affaire est typiquement québécoise : un bail en français, traduit de l’anglais, est analysé par un juge bilingue dans une décision rédigée en anglais. De ce fait, il aurait été impossible à un juge n’étant pas parfaitement bilingue de rendre une décision éclairée dans cette affaire.

Il en va de même dans l’affaire Ville de Montréal c. Société d’énergie Foster Wheeler ltée. Il s’agit d’un dossier fleuve, le jugement au fond de la Cour supérieure (contenant 1401 paragraphes) ayant été rendu à l’issue d’un procès de 358 jours. L’un des aspects intéressants de cette cause est que la Cour d’appel a eu à comparer la version anglaise et la version française d’une clause, dont la portion cruciale aux fins du dossier se lisait comme suit (l’emphase est la mienne) :

« En aucun cas une partie n’a le droit de résilier le présent contrat en raison du manquement à satisfaire à une condition préalable qui est du ressort de cette partie. »

« In no event shall any party have the right to terminate this agreement due to failure to satisfy a condition precedent that is within that party’s control.»

Voici l’analyse de la Cour d’appel :

« [153] Troisièmement, le sens que le juge de première instance a attribué à l’exception au droit de résilier ne se justifie pas par le contexte. D’une part, la version anglaise du paragraphe 3.3 donne une portée plus restrictive à l’exception puisqu’elle limite celle-ci au droit d’une partie à invoquer le droit de résiliation conféré par le paragraphe 3.3 au cas où il y a, de la part de cette partie « ..,. failure to satisfy a condition precedent that is within that party’s control ». On envisage donc davantage que la seule attribution à une partie de la responsabilité de la demande en vue de la réalisation d’une condition. Pour être privée du bénéfice du droit de résiliation, la partie fautive doit être responsable du manquement ou de la non-réalisation d’une condition sur laquelle elle exerce une mesure de maîtrise, de pouvoir.

[154] La version anglaise des contrats P-8 et P-9 peut être utilisée aux fins d’interprétation puisque, selon les informations fournies par les parties à l’audience, les contrats n’ont pas été traduits du français à l’anglais. Ils ont été négociés en anglais[109] et ont ensuite été traduits en français aux fins des audiences publiques devant le BAPE. De plus, il appert que lors de certains témoignages, notamment celui de monsieur Brown de SEFW, les deux versions ont été utilisées.

[155] D’autre part, la version anglaise du paragraphe 3.3 est plus en accord avec l’intention des parties, exprimée tant en anglais[110] qu’en français dès le début du paragraphe 3.3, selon laquelle leurs obligations respectives au regard des conditions préalables de la clause 3 sont des obligations de moyens et non de résultat.

[156] Par conséquent, l’exception au droit de résilier du paragraphe 3.3 doit s’interpréter et s’appliquer dans le contexte de l’obligation de moyens imposée aux parties par la clause. Une partie ne peut donc pas prétendre résilier le contrat au motif que, deux ans après la signature du contrat P-8, une condition préalable dont la réalisation est sous son contrôle ne s’est pas réalisée, si ce défaut de réalisation sous son contrôle résulte d’un manquement à son obligation de moyens, soit parce qu’elle a fait preuve de mauvaise foi ou qu’elle a failli à son obligation de diligence raisonnable. »

Bien que l’on ne puisse résumer la décision de la Cour d’appel à ce seul aspect du dossier, on peut dire que la compréhension de la distinction, somme toute subtile, entre ce qui est « du ressort d’une partie » (i.e. qui relève de sa compétence, de sa responsabilité) et ce qui est « sous son contrôle » (i.e. sur laquelle elle exerce une mesure de maîtrise, de pouvoir), a fait une différence de plus de 25 millions de dollars (c’est-à-dire la différence entre la somme de 28 012 634$ réclamée par Foster Wheeler — en baisse depuis la demande antérieure de 62 291 257$ — et le montant de 970 832$ lui ayant été octroyé par la Cour d’appel) – et cela ne tient même pas compte des intérêts ! Le contrat ayant vraisemblablement été traduit en 1987 ou 1988, le traducteur est-il conscient des conséquences de cette subtile distinction, mise au jour dans un arrêt de la Cour d’appel rendu en octobre 2011, soit plus de vingt ans plus tard ? «Only in Quebec!» , n’est-ce pas ? Quoi qu’il en soit, on voit mal comment la Cour suprême pourrait se pencher sur une telle affaire sans avoir des juges parfaitement bilingues.

Compte tenu de ce qui précède, il est intéressant de noter que l’IDU-Québec (Institut de développement urbain) a instauré, en novembre 2011, un programme de soutien à la promotion de la francisation dans le domaine de l’immobilier commercial, intitulé «Immobilier en français ».

Le site Web de l’IDU contient des lexiques anglais-français et des capsules linguistiques s’adressant spécifiquement aux professionnels œuvrant dans le domaine de l’immobilier commercial au Québec. Saluons cette initiative, qui a le mérite de mettre en lumière et de proposer des solutions concrètes à une problématique souvent occultée, car très sensible, de notre milieu.

Les lois fiscales prévoient qu’un employeur, en reconnaissance des services passés d’un employé ou d’un ancien employé décédé, puisse verser à ses héritiers une « prestation consécutive au décès », dont les premiers 10 000 $ sont exemptés d’impôts.

Ainsi, une planification peut consister à prévoir une entente (ratifiée par le conseil d’administration) en vertu de laquelle la société s’engage, au décès de l’actionnaire-employé, à verser un montant de 10 000 $ à son conjoint survivant ou à d’autres héritiers, en reconnaissance des services rendus par l’actionnaire-employé décédé dans le cadre de son emploi.

Voici un extrait pertinent d’une résolution que nous recommandons habituellement à nos clients :

« Il est résolu que la Société, en reconnaissance de ses services rendus dans le cadre de son emploi au sein de la Société, accordera à ______ (nom de l’actionnaire) une prestation de 10 000 $ au moment de son décès, laquelle prestation sera versée à ses ayants-droit éligibles ».

Pour une société dont les deux conjoints sont actionnaires-employés, la planification peut aller un peu plus loin, et prévoir par exemple qu’un montant de 10 000 $ sera versé au conjoint survivant lors du décès du premier d’entre eux et qu’un autre montant de 10 000 $ sera versé aux autres héritiers lors du décès du dernier actionnaire-employé.  La planification, permise par les lois fiscales, permettra ainsi le paiement total d’une somme de 20 000 $ par la société sans impact fiscal.

Bien qu’une telle prestation ne soit pas une dépense déductible pour la société (car elle n’est pas dans le but de gagner du revenu), il y a néanmoins une économie fiscale par cette planification toute simple.

Pour plus de détails sur les règles régissant la prestation consécutive au décès, je vous réfère à une chronique publiée antérieurement sur le site Web d’Édilex.

En effet, l’envoi de soumission électronique offre de nombreux avantages aux acheteurs comme aux fournisseurs. Sur le site du Service électronique d’appel d’offres du Canada MERX, qui offre déjà cette fonctionnalité, on fait mention notamment des avantages suivants :

- le donneur d’ordre n’a plus besoin d’un service de réception pour enregistrer la date et l’heure d’arrivée des soumissions;

- le donneur d’ordre peut automatiquement écarter les soumissions non conformes en recourant à des règles de traitement des soumissions;

- divers problèmes découlant de l’emplacement géographique du fournisseur sont éliminés;

- les fournisseurs ont la possibilité de modifier ou retirer leurs soumissions après qu’ils les ont présentées (avant la clôture);

- les fournisseurs peuvent préparer leurs soumissions à moindre coût et de façon plus cohérente.

Outre ces avantages ci-dessus indiqués, on apprend également que la passation électronique des marchés publics a permis aux entités publiques européennes qui ont adopté ce système de réaliser des économies importantes en réduisant leurs dépenses relatives aux passations de marchés de 5 à 20 %. C’est d’ailleurs une des raisons pour lesquelles la Commission européenne projette d’imposer la passation électronique des marchés publics dans toute l’UE d’ici à la mi-2016 (lire ici l’article).

Au vu de ce qui précède, il serait intéressant de considérer l’opportunité de généraliser la dématérialisation complète des  processus d’appel d’offres sous nos cieux.

Les opinions sont partagées sur les mérites respectifs de l’offre initiale de Résolu et des mesures prises par le conseil de Fibrek qui ont permis l’offre supérieure de Mercer. Je laisserai à d’autres le soin de se prononcer là-dessus. Une chose est cependant certaine, cette « saga » aura été l’occasion de saisir les tribunaux de questions fort intéressantes qui demeurent malheureusement non résolues (sans jeu de mots!).

En effet, le Bureau de décision et de revision (le « BDR ») avait émis une ordonnance d’interdiction visant le placement privé en faveur de Mercer précédemment décrit sur ce blogue en distinguant la situation de Fibrek de celle qui prévalait selon le BDR dans l’affaire ARC Equity Management (décision de la commission des valeurs mobilières de l’Alberta), établissant essentiellement qu’un tel placement dans le cadre d’une offre d’achat doit nécessairement se justifier en lui-même à la lumière des besoins de financement importants de la cible, à défaut de quoi il s’agit d’une mesure défensive innapropriée. La Cour du Québec a, en appel, renversé cette décision. (La Cour d’Appel du Québec a par la suite infirmé cette dernière décision, mais pour des motifs autres et sans vraiment ajouter de précisions quant à la détermination au fond du BDR).

La Cour Suprême a malheureusement ultimement refusé d’entendre cette affaire. Je dis malheureusement car celà aurait été une belle occasion de traiter de cette question dans le cadre d’une décision du plus haut tribunal du pays qui aurait aidé à harmoniser les positions des autorités provinciales en matière de valeurs mobilières qui demeurent donc divergeantes sur le sujet.

Il reste maintenant à voir ce que feront les actionnaires de Fibrek qui ne sont pas tenus de déposer dans l’offre de Résolu: vont-ils vendre leurs actions à $1.00 malgré l’évaluation de Fibrek entre $1.25 et $1.40 (selon Fibrek et ses aviseurs financiers) ou demeurer actionnaires dans une corporation effectivement contrôlée par Résolu?

Le suspens n’est pas complètement terminé….

Or, une décision récente de la Cour d’appel semble laisser entendre que la porte est ouverte à un renversement sur la question. Dans l’affaire Perreault c. McNeil PDI Inc. (2012 QCCA 1376), la Cour dans un jugement unanime rendu sous la plume de l’Honorable juge Guy Gagnon fait reproche à une partie requérante de ne pas avoir considéré l’existence d’un programme de remboursement avant de lancer sa tentative d’obtenir l’autorisation d’intenter un recours collectif:

[41] Alors que l’appelante désire être indemnisée pour le coût des médicaments litigieux, elle se désintéresse d’un programme mis en place par l’intimée Wyeth aux fins de rembourser volontairement le consommateur du prix d’achat de ses produits. En première instance, l’appelante, tout en admettant ignorer ce programme, informe le juge que, de toute manière, elle ne souhaite pas s’en prévaloir. Voici ce qu’elle déclare :

Q. Est-ce que vous savez qu’il y avait un programme vous permettant d’obtenir remboursement du médicament, si vous le désiriez?

R. Non.

Q. Je vous informe qu’il y a un tel programme. Est-ce que vous êtes intéressée à vous en prévaloir?

R. Non.

Q. Vous ne voulez pas donc obtenir le remboursement en question?

R. Bien je… je veux plus.

Q. Vous voulez plus?

R. Moi, je veux que les compagnies, à un moment donné, prennent leurs responsabilités. On vient jouer avec des enfants qui sont en … en bas âge.

[42] L’appelante n’explique pas les raisons qui l’incitent à ne pas participer à ce programme. Comme les montants correspondant aux remboursements des produits litigieux impliquent pour chaque consommateur le paiement de sommes plutôt modiques et sans prétendre que cela est déterminant sur l’issue du pourvoi, la règle de la proportionnalité l’invitait à considérer sérieusement la possibilité de recourir à ce mode d’indemnisation à l’amiable avant d’entreprendre un recours judiciaire recherchant la même finalité.

Contrairement à la décision rendue par la Cour dans l’affaire Apple, elle considère ici l’existence d’un programme de remboursement comme un fait très pertinent et à titre d’obstacle potentiel à l’autorisation d’un recours collectif.

On ne peut certes pas tirer la conclusion ferme que l’état du droit sur la question a changé. D’abord, la Cour ne mentionne pas l’affaire Apple, laissant un doute quant à son intention de renverser le courant qu’elle a établi dans cette affaire. Deuxièmement, les propos du juge Gagnon indiquent que cette question seule n’est pas déterminante pour l’issue du litige.

Reste qu’une autre porte que l’on croyait fermée est maintenant entreouverte. Une chose demeure, la mise en place d’un programme de remboursement après la découverte d’une problématique majeure demeure une excellente idée pour toute entreprise.

Évidemment, je ne pourrai pas répondre à la question puisque je ne connais pas la situation juridique de ces commerçants. Cependant, je peux certes affirmé qu’ils sont soit propriétaires, soit locataires. S’ils sont propriétaires, la réponse est assez simple: ils devront payer eux-mêmes la réparation de leur vitrine (ou par l’entremise de leur assureur). Cependant, s’ils sont locataires : alors là, la réponse peut être très différente d’un commerçant à l’autre.

À moins d’avoir une clause spécifique sur le sujet dans le bail, la règle générale se trouve à l’article 1864 du Code civil du Québec, qui prévoit que le locataire n’est tenu qu’aux travaux d’entretien régulier, sauf s’ils sont rendus nécessaires à cause de la vétusté ou d’une force majeure. Je ne pense pas que l’on pourrait qualifier « d’entretien régulier » un changement de vitrine brisée dans le cadre d’une manifestation. Mais même si l’on en arrivait à cette conclusion, on pourrait fort probablement prétendre qu’il s’agit d’un cas de force majeure. L’article 1470 du Code civil du Québec définit la force majeure comme étant un évènement imprévisible et irrésistible. Je pense qu’il y aurait un argument assez fort que les manifestations étudiantes des derniers soirs étaient des évènements imprévisibles et irrésistibles. Par conséquent, en vertu du Code civil du Québec, il y a de fortes chances que le locataire n’aurait pas à assumer le coût de remplacement de la vitrine.

Cependant, la règle prévue à 1864 C.c.Q. n’est pas d’ordre public et les parties à un contrat peuvent donc convenir autrement.

Je ne pense pas beaucoup me tromper en affirmant que plusieurs baux commerciaux au Québec sont qualifiés de « net » « net net », « net net net » ou même « absolument net » ou « semi-net ». L’utilisation de ces différents termes en complique l’interprétation .   En effet, il n’est pas toujours évident, à la lecture du bail, de déterminer qui doit assumer quelles dépenses. Les termes ne sont pas définis uniformément dans les baux, et donc pas plus dans les jugements.

Le 15 juin 2011, la Cour Supérieure, par l’entremise de l’honorable juge Alary, décidait qu’en présence d’un bail net net et des clauses particulières à ce bail, la réfection, même majeure, du toit devait être assumée par le locataire.

Dans cette affaire, la Cour mentionnait que les « termes “net net” signifient généralement que le locateur n’assume aucuns frais d’exploitation et d’entretien des lieux ». Elle citait, avec approbation, un extrait d’un article de doctrine intitulé : « examen des clauses financières d’un bail » par Anne Boutin et Paul Mayer, dans lequel les auteurs affirmaient :

« La plupart des baux commerciaux que l’on désigne comme “nets” prévoient que le bailleur conservera jusqu’à un certain point le contrôle de sa propriété et qu’il sera tenu de payer certaines dépenses en immobilisation, comme les réparations ou les remplacements à la structure. Ces exigences font de ce bail un bail “semi-net” et le qualifier de “net” est inexact. En vertu d’un bail “net” véritable, la totalité des obligations économiques pour l’exploitation et l’entretien serait assumée par le locataire ».

Par ailleurs, la Cour d’Appel, le 21 août 2000, avait décidé, dans une autre affaire, que les coûts pour le remplacement du toit ne devaient pas être assumés par le locataire puisque le bail n’était pas suffisamment clair pour imposer une telle charge au locataire. La Cour mentionnait : « Même lorsqu’il s’agit de baux dits “net, net net ou net net net », les dépenses imputables au locataire peuvent varier d’un bail à l’autre, d’où l’importance d’une clause claire (…) Dans les baux double net ou triple net, si le locateur loue l’immeuble dans l’état où il se trouve (“as is”) sans s’engager à payer les frais d’entretiens et d’exploitation (…), il ne peut tout de même pas exiger des locataires qu’ils lui remettent un immeuble neuf. »

Ces exemples de jugements rendus sur l’interprétation de ces clauses sont intéressants, entre autres, pour la démonstration qu’ils font de la difficulté d’interprétation de telles clauses. Un texte clair et précis est un avantage tant pour le bailleur que pour le locataire.

Dans le cas des vitrines, il y a fort à parier qu’il y aura plus de réclamations aux compagnies d’assurance qu’entre propriétaires et locataires.

Ces polices visent (a) les conséquences de la responsabilité des administrateurs et des dirigeants découlant d’une faute commise dans l’exercice de leurs fonctions et (b) le remboursement par la société des sommes qu’elle a dû payer à ceux-ci pour une telle faute. Ces polices offrent habituellement une couverture pour tout montant payable en vertu d’un jugement ou d’un règlement hors cour ainsi que pour les frais de défense engagés. Bien entendu, cette couverture est sujette à certaines exclusions et limitations.

Plusieurs éléments doivent être considérés avant de souscrire à ce type de police. Tout d’abord, comme pour toute assurance, l’on devra déterminer un montant de couverture adéquat eu égard aux circonstances. Ce montant variera selon les activités de la société puisque selon les cas, les sources potentielles de responsabilité de l’administrateur ou du dirigeant peuvent être plus importantes. Une évaluation de l’ampleur du risque financier doit donc être faite afin de déterminer la suffisance de la couverture. De même, on doit porter une attention particulière au montant de la franchise exigible en vertu de la police et à la personne tenue à son paiement, à savoir l’assuré ou la société.

Une particularité importante de ce type d’assurance est que ces contrats sont généralement émis sur la base des réclamations présentées. Cela signifie que pour être couverte, la réclamation doit être présentée pendant la durée de la police. Ainsi, une réclamation qui est basée sur des faits survenus pendant la durée de la police mais présentée après son expiration ne sera pas couverte. La responsabilité de l’administrateur et du dirigeant pouvant être retenue même quelques années suite aux faits pertinents ou encore suite à la cessation des fonctions ou la vente de la société, il faut être sensible à cet élément et s’assurer que la couverture peut être prolongée à la demande de l’assuré. À cet égard, il faut entre-autres prévoir les cas de résiliation de la police par la société ou pour non-paiement des primes.

De même, parmi les autres éléments pertinents à considérer on peut noter, de façon non exhaustive, les personnes visées par la police, la couverture des réclamations faites entre assurés, le choix des procureurs, les modalités de paiement des frais de défense et la priorité des paiements entre l’assuré et la société.

Enfin, l’administrateur et le dirigeant doivent s’assurer d’avoir révisé avec attention les exclusions à la couverture et de bien en comprendre la portée. En effet, bien que ce type de police d’assurance offre une protection intéressante, on ne peut y voir une couverture absolue des obligations et des responsabilités qui leur incombent. Assurés ou non, la prudence et la diligence restent de mise.

 L’article 139 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité rétrograde le prêteur dont les intérêts sont basés sur un pourcentage des profits, qu’on assimile à un  « silent partner », derrière les créanciers ordinaires dans l’ordre de collocation.

L’arrêt phare en la matière est celui de la Cour suprême dans Sukloff, .

L’arrêt Installations Doorcorp Inc./Doorcorp Installations Inc. (Syndic d’) 2012QCCA 702 est aussi intéressant par ce qu’il décide que par ce qu’il ignore.

La Cour d’appel infirme un jugement de première instance, en partie, pour décider qu’une avance de l’actionnaire unique, inscrite aux livres comme « sans intérêts, ni modalités de remboursement», n’est pas un prêt participatif au sens de 139 LFI, contrairement à ce que plaidait le syndic dans son avis de rejet. En effet, les parties ont stipulé les termes du prêt , ce qui nie une participation aux profits.

L’avis de rejet du syndic mentionnait comme étant également une « avance de capital ». La Cour d’appel ne traite pas de l’article 140.1 LFI

Cet article renvoie lui aussi les « equity claims » ou « réclamations relatives à des capitaux propres » derrière les réclamation ordinaires des créanciers.

Or, il y a peu de distinction à faire entre une avance de l’actionnaire unique, sans intérêts, sans terme de remboursement ni échéance, sans documentation autre que les entrées comptables et du capital propre.

« Dans grève, il y a rêve… » [anonyme]

Initialement, je ne voulais pas écrire un billet sur la mésentente qui oppose toujours certaines associations étudiantes au Gouvernement du Québec. Le débat au cœur de cette mésentente (c.-à-d. faut-il hausser le niveau de la contribution des étudiants universitaires à leurs études et, si oui, quand, de combien et comment?) me semblait trop complexe et trop profondément politique pour faire l’objet d’un commentaire constructif de la part d’un juriste.

Par la suite (et compte tenu de l’incroyable cacophonie d’opinions et de commentaires sur ce dossier), je me suis dit que, une fois la poussière (un peu) retombée, il pourrait être utile de faire certaines observations génériques sur la nature des grèves étudiantes et ce, ne serait-ce que pour revenir sur certains des concepts véhiculés dans les médias.

C’est ainsi que, alors que les porte-paroles de trois (3) associations étudiantes et ceux du Gouvernement du Québec tentent de s’entendre, je me permets de profiter de la trêve et du calme (marginal) des humeurs de la foule pour m’aventurer (à mes risques et périls) sur le terrain miné des ins and outs des mouvements étudiants de protestation.

Bon… Commençons par distinguer deux (2) choses : l’objet de la protestation et la protestation elle-même.

L’objet de la protestation est (je me répète, mais il vaut mieux être clair) éminemment politique et, dans sa conception la plus large, il devrait rationnellement soulever une discussion suivant à peu près les lignes suivantes :

a) Les institutions d’enseignement supérieur manquent-elles d’argent pour remplir leur rôle (et, dans l’affirmative, est-ce parce qu’elles sont sous-financées et/ou parce qu’elles gèrent mal leurs finances)?

b) Si on conclut au sous-financement de ces institutions, le financement additionnel que l’on souhaite leur accorder doit-il provenir des usagers et/ou de l’ensemble des contribuables (et, dans le cas d’une ponction additionnelle auprès des contribuables, cette dernière doit-elle prendre la forme d’un élargissement de l’assiette fiscale ou celle d’une redistribution de l’assiette actuelle)?

Comme tous et chacun d’entre vous, j’ai mon opinion sur ces questions. Elle diffère probablement de la vôtre, laquelle diffère probablement de celle de votre voisin, etc. Le fait que nous ne pensions pas tous de la même façon est précisément à l’origine de notre système politique où, normalement, on doit s’en remettre à nos élus pour pondérer et consolider nos opinions divergentes et ce, à tout le moins jusqu’à la prochaine élection. C’est assurément imparfait (et on peut même trouver que le système ne gagne pas en efficacité dernièrement), mais c’est quand même ce qu’on a trouvé de mieux jusqu’à présent.

Dans ce système, la théorie voudrait donc que le Gouvernement évalue les finances publiques et celles des universités, décide ou pas d’investir dans l’éducation, décide ou pas de majorer l’assiette fiscale et implante ses décisions dans le meilleur intérêt de la population. La théorie voudrait aussi que, dans le cadre de son analyse, l’un des éléments considérés par le Gouvernement soit les souhaits des étudiants (ça ne peut évidemment pas être le seul puisque, dans un tel cas, chaque enjeu social serait segmenté et la notion d’intérêt public deviendrait caduque) et que, si les étudiants sont insatisfaits de l’importance relative octroyée à leurs souhaits, ils votent pour un gouvernement qu’ils considèrent plus réceptif à leur cause aux prochaines élections. And that should be that…

Évidemment, qui dit protestation dit opposition (plus ou moins intense) à cette théorie et c’est là que l’on passe aux vicissitudes de la protestation elle-même.

Mettons tout d’abord une chose au clair : parce qu’elle s’écarte (voire qu’elle s’inscrit carrément en faux) de la conception classique de notre système juridico-politique, la protestation à l’action gouvernementale peut rapidement tomber dans l’illégalité. Nos lois sont conçues pour soutenir et protéger le modèle théorique décrit ci-haut et, par définition, elles restreignent considérablement la capacité des insatisfaits à mettre du proverbial sable dans l’engrenage. C’est ainsi que, que la chose nous plaise ou non (et, avant de dire non, il faut toujours prendre bien garde de considérer les alternatives potentielles), la plupart des gestes de désobéissance civile (et, a fortiori, des démarches plus « agressives ») sont illégaux. Bloquer une rue ou un pont dans le cadre d’une manifestation non autorisée? Illégal. Empêcher l’accès à un collège ou la tenue d’un cours? Illégal. Fracasser des vitrines et saccager des voitures? Tellement illégal. Et, malgré le chant de certains syndicalistes qui y voient une façon de légitimer par analogie leurs propres façons de faire et de mousser leurs conceptions particulières de la liberté d’association, ne vous faîtes pas prendre à croire qu’un geste illégal devient légal simplement parce qu’il est posé par une collectivité en désaccord avec une décision gouvernementale : c’est faux.

Si les gens fortunés décidaient collectivement de « manifester » leur désaccord contre leur niveau d’imposition en refusant de payer le 30 avril (un geste de « désobéissance civile »…), est-ce que le Gouvernement devrait hésiter avant de les poursuivre? Non.

Si les citoyens du Plateau décidaient collectivement de bloquer la rue St-Denis et l’avenue Papineau pour protester contre les décisions de leur maire, est-ce que la police devrait simplement rediriger les montréalais sur l’avenue du Parc pour les prochains mois? Non.

Si les associations de défense des personnes âgées décidaient de sortir dans les rues et de saccager le Palais des Congrès pour protester contre le sous-financement des CHSLD, faudrait-il simplement passer l’éponge? Renon.

Ce n’est pas de cette façon que fonctionne une démocratie. La même réalité s’applique à la collectivité étudiante et ce n’est pas parce que certains étudiants souhaitent manifester leur mécontentement en s’absentant de leurs cours (ce qu’ils ont parfaitement le droit de faire, même si ça semble somme toute assez contre-productif…) qu’ils peuvent forcer leurs camarades à faire de même en bloquant l’accès aux universités et en interrompant les cours. S’ils n’avaient pas le droit de le faire avant le déclenchement de la grève, ils n’ont pas plus le droit de le faire après. En fait (et c’est sûrement la meilleure façon de le dire), la grève ne change rien aux droits des grévistes: ils peuvent toujours faire ce qu’ils pouvaient faire avant (comme s’absenter de leurs cours) et ne peuvent toujours pas faire ce qu’ils ne pouvaient pas faire avant (comme forcer l’annulation d’un cours)… It’s really that simple.

Je pense d’ailleurs que c’est pour cette raison que le Gouvernement voudrait que l’on qualifie le mouvement actuel de boycott plutôt que de grève. En effet, dans l’esprit de la majorité de la population, une grève accorde certains privilèges aux grévistes et, en relations du travail, c’est vrai. Le principal privilège accordé à une personne qui exerce le droit de grève que lui accorde le Code du travail est que son employeur ne peut pas le congédier et ce, même si, dans les faits, sa participation à la grève équivaut à une absence du travail qui, normalement, justifierait une perte d’emploi. Au Québec, cette protection est complétée par la présence de dispositions « anti-scabs » (dont nous avons déjà traitées sur ce blogue), lesquelles forcent toutes les personnes représentées par un syndicat à cesser de travailler durant une grève et ce, même si elles ne sont pas d’accord avec leur syndicat. Cela dit, la même chose n’est pas vraie pour une « grève » étudiante. En droit, une « grève » étudiante, ce n’est rien d’autre qu’un boycott, qu’un refus concerté de recevoir un service, le tout de la même façon qu’une « grève » de la faim, ce n’est rien d’autre que le refus d’une personne de s’alimenter pour protester contre quelque chose.

En d’autres mots, toutes les « grèves » ne sont pas égales aux yeux de la loi (ni d’ailleurs du point de vue pratique – la « vraie » grève (c.-à-d. celle déclenchée par des travailleurs) crée un rapport de force véritable pour les grévistes en privant l’employeur concerné des ressources humaines nécessaires pour opérer son entreprise; la grève « étudiante » (comme la « grève » de la faim) est fondamentalement une démarche symbolique où le gréviste accepte de subir un préjudice pour attirer la sympathie du public). Tant et aussi longtemps que cela est bien compris (et il est rassurant de voir que, malgré les hauts-cris de certains, notre système de justice a bien compris cette nuance cardinale), je ne crois pas que le débat « grève étudiante c. boycott étudiant » soit très utile ou déterminant; l’important, c’est de cerner correctement la portée du terme utilisé.

Tout cela dit, il ne nous reste plus qu’à espérer que les associations étudiants et le Gouvernement parviendront bientôt à régler leur mésentente. Le système semble prêt à être considérablement conciliant et accommodant pour les étudiants (puisque, après tout, les collèges et les universités pourraient simplement décider que, compte tenu de leurs absences, les étudiants ont échoué les cours auxquels ils étaient inscrits cette session) et cela est possiblement juste et bon, mais j’imagine que le tout a des limites et que personne ne souhaite découvrir où elles se trouvent. Un jour ou l’autre, le rêveur doit se réveiller.