Il existe généralement deux méthodes pour exprimer la valeur d’une entreprise, soit la méthode de pre-money et la méthode de post-money. La méthode de valorisation pre-money est celle qui évalue l’entreprise dans son état actuel et qui n’inclut donc pas la valeur de l’investissement dans la valorisation de l’entreprise. À l’inverse, la méthode de valorisation post-money est basée sur la valeur de l’entreprise à la suite de l’investissement envisagé.

Afin d’illustrer le tout, considérons l’exemple d’un investisseur qui offre à un entrepreneur d’investir 100$ dans son entreprise dont il établit la valeur à 400$.

Cette offre de l’investisseur est probablement faite selon la méthode post-money. Ainsi, l’investisseur considère que la valeur actuelle de l’entreprise est de 300$ et offre donc à l’entrepreneur d’acquérir 25% des actions de son entreprise qui aura une valeur post-investissement de 400$ (100$/(300$+100$) = 25%).

À l’inverse, selon la méthode pre-money, l’entrepreneur pourrait penser que l’investisseur considère que son entreprise a une valeur pré-investissement de 400$ et qu’il lui offre donc d’acquérir 20% des actions de son entreprise qui aura une valeur post-investissement de 500$ (100$/(400$ +100$) = 20%).

Ainsi, la même offre peut être interprétée différemment par les parties, d’autant plus que les investisseurs ne mentionnent pas toujours expressément s’il s’agit d’une offre pre-money ou post-money. Un entrepreneur averti saura clarifier la situation dès les premières négociations.

Bref, il est toujours important pour l’entrepreneur de s’assurer de bien comprendre comment l’investisseur quantifie son investissement afin d’éviter tout malentendu et une trop grande dilution de sa participation dans le capital-actions de son entreprise.

L’arrêt renverse la décision antérieure de la Cour du Québec 2005 CanLII 9257 (QCCQ) rendue par l’Honorable Antonio De Michele.

 ll s’agit d’une décision rendue suite à la liquidation de Inter-Canadien (1991) Inc., un transporteur régional affilié à Canadian Airlines. Quatre individus sont poursuivis par des ex-employés pour divers postes de réclamation (salaire, vacances, dépenses et indemnités de départ) en vertu de la responsabilité solidaire des administrateurs édictée par l’article 119 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, loi constitutive de leur employeur.

Trois des défendeurs sont actionnaires de la société mère de Inter-Canadien, qu’ils ont acquis de Canadian Airlines. Le quatrième est leur avocat, M. Watson, qui témoigne leur avoir conseillé de retirer tous les pouvoirs aux administrateurs d’Inter-Canadien par convention unanime de l’actionnaire en vertu de l’article 145.1 LCSA pour écarter la responsabilité personnelle des administrateurs pour les salaires impayés…..

Le 1^er mai 1999, tous les administrateurs ont démissionné. Inter cesse ses opérations le 27 novembre 1999, fait un avis d’intention en janvier 2000 et fait faillite le 27 mars 2000.

583 agents de bord, pilotes et machinistes poursuivent les défendeurs.

L’Honorable Dalphond fait plusieurs constats et rappelle le droit applicable.

Premièrement, personne n’est tenu de demeurer administrateur d’une société insolvable et la cour reconnaît leur droit de démissionner. Ce constat est fort utile quand on connaît le refus du registraire des entreprises d’inscrire la démission du dernier administrateur aux registres publics au seul motif qu’il n’a pas été remplacé.

Deuxièmement, la légalité des restrictions aux droits des administrateurs dans la convention unanime d’actionnaires est aussi reconnue. En vertu du paragraphe 146(5) LCSA, l’actionnaire corporatif insolvable assume donc la responsabilité des administrateurs.

Troisièmement, la cour conclut que la responsabilité des administrateurs incombe aux personnes qui exercent en fait le contrôle décisionnel ultime sur le fonctionnement de la société, et à défaut que ce soit les personnes élues au conseil, ce sera ceux qui agissent comme administrateurs de facto. La responsabilité de l’actionnaire en vertu de la convention n’exclut donc pas la responsabilité des personnes physiques qui agissent dans les faits.

La cour conclut que les trois actionnaires sont administrateurs de facto jusqu’au jour de la faillite, ce qui repousse en plus la prescription de deux ans applicable.

Quatrièmement, pour bénéficier de l’exonération du paragraphe 123(4) LCSA la cour met la barre particulièrement haute : il faut poser des gestes précis pour protéger les intérêts des employés.

Cinquièmement, la responsabilité de la LCSA est limitée au travail effectué, ce qui exclut les indemnités de départ mais comprend la portion différée comme les vacances. La cour accorde aussi les dépenses, les heures supplémentaires, les jours de vacances et de maladie, les fériés, la part de l’employeur du fonds de pension, les déductions non remises d’assurance collective et les déductions non remises d’obligation d’épargne.

M. Watson est exonéré de toute responsabilité même si son conseil s’est avéré un peu à côté de la piste….

Tout d’abord, je l’avoue, l’idée n’est pas de moi. Elle vient plutôt de Tom Cochran, le CTO de l’éditeur de la revue The Atlantic, qui a publié il y a quelques mois un article sur le blogue du Harvard Business Review. Ce dernier maintient que le coût de l’envoi de chaque courriel par un membre de son organisation est de 0.95$, qui leur coûte chaque année un montant total dans les 7 chiffres.

J’ai voulu prendre le temps de décortiquer sa théorie à notre échelle. J’ai donc fait le décompte de tous les courriels reçus en une semaine. Voici les résultats:

- 649 courriels reçus;

- 79 courriels envoyés.

Donc, présumons que je suis hyper-efficace et que chaque courriel reçu ne me prend que 30 secondes à traiter, j’ai tout de même passé 324,5 minutes à traiter des courriels reçus. On parle ici de 5,4 heures, soit plus d’une heure par jour ouvrable à lire des messages. C’est énorme. Sur une semaine normale de 40 heures (très théorique, bien entendu), c’est 13.5% de temps ouvrable passé à lire des courriels, donc à ne rien produire.

Si ce pourcentage se vérifie à la grandeur d’une organisation complète, c’est donc dire qu’un cadre qui fait 75 000$ par année passerait donc pour plus de 10 000$ de temps dans son année à lire des courriels. Incroyable, quand on y pense. On parle rapidement de centaines de milliers de dollars ou même de millions en coûts dès qu’une entreprise ou un cabinet compte plus d’une centaine d’employés.

C’est ici qu’on constate le besoin de s’éduquer sur les moyens de communication qui sont le plus approprié selon les circonstances. Croyez-moi: si nous utilisions Gchat, iChat, Skype et autres services à leur plein potentiel, les coûts en traitement de courriels pourraient revenir dans les limites du raisonnable. Or, avec la culture qui prévaut actuellement dans notre industrie, je ne suis pas certain si les motivations existent pour qu’on considère sérieusement ces coûts indirects ou, si vous préférez, si notre structure de compensation permet vraiment à quelqu’un de s’occuper de ce problème…

Une nouvelle firme de recrutement, Recrutement Life After Law, a compris cette réalité et veut agir à titre de brigadier pour ce changement de carrière. Pardonnez cette autre métaphore encore plus douteuse…

En fait, Judy Kremer (sur la photo), du nouveau bureau de Life After Law à Montréal, se spécialise dans le placement de ressources qui ont un background juridique, mais qui veulent se tourner vers autre chose. Ici, autre chose veut dire du développement des affaires en entreprise, un poste de gestion dans un cabinet d’avocats, un poste de gestionnaire de contrats, mais aussi certains postes en contentieux.

Le concept a fait ses preuves à Toronto, puisque la firme y a déjà pignon sur rue depuis plus de dix ans. Randi Bean, la fondatrice de l’entreprise qui compte maintenant trois bureaux au Canada, y a réalisé qu’il manquait de conseillers pour les juristes voulant changer de carrière. Son concept est donc parti de ce constat et a connu un fort succès.

Or, malgré le concept éprouvé, les deux femmes d’affaires savent que le marché du Québec est plutôt différent de celui du reste du Canada, ce qui nécessitera probablement certains ajustements en cours de route. On se doute que l’expérience accumulée à ce jour par l’entreprise les aidera à naviguer dans La Belle Province…

Si vous consultez ce blogue régulièrement, vous vous doutez probablement de mon opinion sur cette entreprise. Je crois que ces entrepreneures ont trouvé une niche qui va grossir dans la prochaine décennie puisqu’au fur et à mesure qu’il devient plus difficile d’évoluer dans le marché juridique, plus de gens vont se chercher des nouvelles opportunités. Maintenant qu’elles sont dans une excellente niche, j’ai bien hâte de voir comment elles vont tirer leur épingle du jeu.

Si nos quelques conversations sont représentatives de leurs capacités, je ne m’inquiète pas beaucoup pour leur futur…

Plusieurs ont qualifié cette décision de rétrograde, tel que l’on peut le lire dans cet article (Back To the Stone Age? New Yahoo CEO Marissa Mayer Bans Working From Home), ou dans celui-ci (Richard Branson Says That Marissa Mayer Got It Wrong About Remote Employees), faisant référence à la critique de Richard Branson, ou dans cet article (House Rules: Is Yahoo Serious?), dans lequel un avocat résume sa position comme suit :

We are a large company with a legal team spread around the world. Our meetings are regularly held on Webex because the logistics would make them an impossibility otherwise. More specifically, I am an East Coast resident representing clients from Denver all the way to Guam. It makes no sense for me to arrive in the office at nine Eastern, the folks in Hawaii are still asleep. I understand that my situation may be unique. Yahoo! has a central campus and wants to collect their employees each day. (Or, to be a tinfoil hat-type about the change, they want to see how many people quit, in a cost saving measure). But this notion that telecommuting is not worth the savings when compared to the morale boost, and productivity of workers like me, seems to be, well, a bit off the mark.

Certains disent que le moratoire de Yahoo sur le télétravail ne pourra pas durer, comme dans cet article (4 Reasons Yahoo Telecommuting Ban Won’t Last).

Cependant, plusieurs appuient la décision de Yahoo car, tel que mentionné dans l’extrait précédent, il semble qu’il s’agisse d’un moyen déguisé de réduire la masse salariale (par l’induction de démissions), ce qui a l’heur de plaire à Wall Street.

Quoi qu’il en soit, si le télétravail a pour effet de réduire les coûts d’occupation des entreprises, est-ce à dire que Yahoo s’apprête à aménager de nouveaux espaces pour rapatrier ses ouailles ? Ce sera intéressant de connaître les retombées de la décision de Yahoo, dans quelques mois (non seulement en ce qui a trait à l’impact sur les coûts d’immobilier, mais aussi sur le prix des actions de l’entreprise, ou encore la rétention et le recrutement des meilleurs effectifs).

De plus, comme on peut le lire dans cet article (Flexible Workspaces: Employee Perk Or Business Tool To Recruit Top Talent?) la question du télétravail se trouve à l’intersection des rôles des ressources humaines et de l’immobilier d’entreprise, qui devront travailler de plus en plus étroitement pour élaborer des politiques qui soient cohérentes avec les valeurs de l’entreprise et son image de marque.

Bonus : Voici un lien vers un article (How Much Space Do We Need) rempli de statististiques frappantes, qui m’a été signalé via LinkedIn par M. Guy Masse, que je remercie.

La divulgation publique d’un tel renseignement fournira un outil fort pertinent pour les concurrents de l’entreprise, de même que pour certains de ses clients qui y trouveront une donnée fort intéressante aux fins de leurs négociations avec l’entreprise.

Par ailleurs, l’un des aspects fondamentaux de notre système judiciaire est celui de la publicité des débats.

Qu’arrive-t-il alors lorsque ces deux valeurs entrent en conflit, par exemple lorsque la divulgation et la preuve d’un renseignement commercial confidentiel sont nécessaires pour faire valoir un droit?

Certes, il est alors possible de demander des ordonnances particulières pour préserver de tels secrets. Nous pouvons entre autres penser à l’ordonnance de mise sous scellé, au huis clos ou, encore, à l’ordonnance de confidentialité.

Cependant, comme l’illustre bien le jugement rendu le 8 mai dernier par la Cour supérieure du Québec dans l’affaire Brasserie Labatt du Canada c. Brûlerie Caffuccino inc. et als., l’obtention d’une telle ordonnance va à l’encontre du principe général de la publicité des débats et, pour cette raison, est un exercice ardu et, pour l’entreprise, parfois périlleux.

Dans cette affaire, Brasserie Labatt poursuivait un ex-cocontractant ainsi que l’un de ses concurrents en dommages suite à la résiliation unilatérale d’un contrat d’approvisionnement.

Afin d’établir le quantum de ses dommages, Brasserie Labatt devait donc dévoiler au tribunal et aux experts la marge bénéficiaire qu’elle réalisait sur la vente de ses produits puisque la perte de profits constituait la principale mesure des dommages qu’elle avait subis en raison de cette résiliation prématurée.

Face à la nécessité de devoir ainsi divulguer sa marge bénéficiaire au soutien de son recours, Brasserie Labatt a demandé au tribunal une ordonnance de confidentialité afin de restreindre l’accès à cette information financière hautement sensible aux seuls experts.

Sous la plume de l’Honorable François Tôth, la Cour supérieure a rejeté cette requête.

Il vaut la peine de citer ici quelques-uns des motifs de cette décision :

« La publicité des débats est  un principe de nature constitutionnelle. (…) C’est Labatt qui a le lourd fardeau de justifier la dérogation à la règle générale de la publicité des procédures. (…) L’existence du risque réel qui menace gravement l’intérêt commercial invoqué doit être bien appuyée par la preuve. (…) Les inconvénients invoqués en regard des informations et documents concernés relèvent de l’intérêt privé. Cela ne serait justifier une dérogation au principe fondamental de la transparence judiciaire. »

L’Honorable juge Tôth réfère aussi largement dans son jugement à celui rendu le 20 juin 2008 par l’Honorable juge Clément Gascon, alors à la Cour supérieure, dans l’affaire Marcotte c. Banque de Montréal dans lequel, au terme d’une analyse de la doctrine et de la jurisprudence sur l’ordonnance de confidentialité, celui-ci avait établi des critères élevés pour l’obtention d’une telle ordonnance.

Y a-t-il un meilleur moyen pour préserver la confidentialité de secrets commerciaux?

Quoique l’on en pense souvent, cela s’avère un exercice difficile, et parfois périlleux, dans le cadre d’un recours judiciaire.

Par contre, de par leur nature consensuelle et privée, les moyens non judiciaires de règlement de différends ne sont pas assujettis au principe de la publicité des débats et, dans cette mesure, offrent de bien meilleurs outils afin de préserver la confidentialité de secrets commerciaux et d’informations confidentielles.

Il s’agit là d’un aspect important à tenir en compte au moment de la rédaction d’un contrat de même que dans les premières étapes d’un litige (alors que, même en l’absence d’une clause à cet effet dans un contrat, les parties peuvent toujours choisir de recourir à un mode privé de règlement des différends).

Je vous invite à me contacter (par courrier électronique à jhgagnon@jeanhgagnon.com ou par téléphone au 514.931.2602) pour toute question ou tout commentaire.

Je demeure en tout temps à votre service si je puis vous être de quelqu’assistance que ce soit.

Jean H.

Les faits: Un feu est causé par une cheminée affectée d’un vice caché selon l’assureur. L’installation aurait été déficiente, le poêle étant trop près de matériaux combustibles. 

Le vendeur et son auteur sont poursuivis en vertu de la garantie légale du vendeur. 

L’assureur de la victime du feu fait réaliser les travaux de réfection de l’immeuble deux ans avant d’envoyer une mise en demeure et de poursuivre les parties responsables de sorte que les lieux ne sont plus dans un état permettant au vendeur poursuivi de faire enquête quant à la cause probable du sinistre.

La Cour d’appel maintient le jugement qui avait sommairement rejeté l’action de l’assureur au motif que l’avis requis selon 1739 C.c.Q. est une condition de fond à l’exercice du recours subrogatoire. 

La Cour d’appel réaffirme la règle voulant que le vendeur (ou le distributeur du bien litigieux) a le droit formel d’être informé rapidement du sinistre afin de faire enquête quant aux causes du sinistre et ce, même s’il est présumé avoir eu connaissance du vice ou ne pas avoir pu l’ignorer. La sanction est radicale dans un cas de défaut de donner l’avis. La victime perd son recours. 

Il faut espérer que cet arrêt s’inscrit dans une jurisprudence voulant que la théorie de common law du spoliation of evidence, dont le sort demeure incertain au Québec, entre par la porte de côté dans notre droit par le biais d’une lecture rigide de l’article 1739 C.c.Q. 

La chose est logique car, sans cette règle, la victime aurait tout le loisir de faire enquête, de faire expertiser la chose puis de transformer la chose ou son installation, ou encore faire disparaître les preuves matérielles touchant les circonstances de la perte. Quand on tient compte des lourdes présomptions pesant désormais sur le vendeur professionnel au Québec, cette règle apporte quelque peu de baume au sort des fabricants et distributeurs qui voudront pouvoir élire de faire procéder sans délai, alors que la chose demeure dans l’état dans lequel elle était lors de la perte, à une expertise et à un constat détaillé des lieux afin d’y avoir recours au procès, le cas échéant. 

Conclusion: Un vendeur poursuivi a un droit formel de recevoir un avis dès la survenance du sinistre et avant que l’état des lieux ne soit modifié.  À défaut, il peut demander le rejet de l’action au motif que son droit à une défense pleine et entière fut brimé.

Au Canada, le montant que reçoit un contribuable à l’occasion d’une loterie ou d’un pari n’est pas imposable à titre de gain en capital ou de revenu. Il peut donc conserver la totalité de l’argent qu’on lui a remis. Les autorités fiscales restreignent toutefois ce régime avantageux en définissant le terme « loterie » comme un jeu de hasard où l’on distribue des prix au sort ou selon la chance entre des personnes qui ont acheté des billets ou qui ont acquis un droit à la chance. Par contre, l’exonération d’impôt est limitée à la somme initialement perçue. Le gagnant doit ainsi déclarer, à titre de gain en capital ou de revenu, l’argent généré par le placement de la totalité ou d’une partie de la somme remportée. Il peut arriver exceptionnellement que le fisc considère qu’un contribuable ayant une grande expérience du domaine des jeux de hasard ou des paris et réalisant des gains stables d’une année à l’autre sans avoir d’autres sources de revenus, exploite une entreprise. Cette personne, que l’on peut considérer comme un « joueur professionnel » doit alors déclarer ses gains sous forme de revenu d’entreprise. Il s’agit évidemment d’un rare cas d’exception puisqu’en pareille situation, les autorités fiscales canadiennes doivent également accepter ses pertes de jeux à titre des pertes d’entreprises déductibles.

Aux États-Unis, le traitement fiscal est bien différent. Le montant gagné à la loterie par un résident américain est considéré comme du revenu imposable. L’IRS (Internal Revenue Service) perçoit donc jusqu’à 39.6 % de la somme gagnée, dépendamment du montant remporté et des autres revenus du gagnant. À cela s’ajoutent les impôts perçus par l’état où réside le gagnant ou par l’état où le billet a été acheté selon les circonstances et les états en questions.

Mais qu’en est-il du voyageur canadien qui gagne à la loterie aux États-Unis alors qu’il n’est ni citoyen, ni résident américain? Lorsqu’un non-résident empoche des gains de loterie sur le territoire américain, il y a automatiquement une retenue à la source de 30% de la somme gagnée, sauf lorsque cette somme provient du blackjack, du baccara, de la roulette, des jeux de dés ou de la roue Big-6. Le résident canadien qui voit ses gains de loterie réduits de 30% par le fisc américain peut en revanche faire une demande pour déduire de la retenue ses pertes encourues dans le domaine du jeu aux États-Unis. Il doit alors remplir le formulaire 1040 NR, « U.S. Nonresident Alien Income Tax Return » et transmettre toutes les preuves de ses pertes de jeu.

Malgré cette possibilité de déduire certaines pertes, il n’en demeure pas moins qu’un résident canadien a droit à un traitement fiscal plus avantageux lorsqu’il gagne à la loterie au Canada que lorsqu’il traverse la frontière pour participer à des jeux de hasard.

Ils voulaient en quelque sorte faciliter la consommation de nos services sans toutefois transformer l’acte juridique en commodité. Au cours du lunch, les associés me présentent des maquettes, me disent que leur site web est quasi-opérationnel et me parlent même de stratégie et d’une date de pré-lancement. Une chose m’a sauté aux yeux tout de suite: en plus d’avoir un objectif noble, les gars étaient sérieux.

Quelques mois plus tard, Selexion voit le jour. Les fonctionnalités discutées y sont toutes, y compris des questionnaires pour chaque type de mandats qu’un membre du public peut vouloir confier à un avocat. L’expérience d’utilisation est agréable et le site est convivial.

Maintenant, revenons au moment présent. Selexion est en ligne depuis plus d’un an, environ 300 avocats y sont abonnés et 725 mise en relation avocat-client ont été complétées sur le site. Qui plus est, des dizaines d’articles ont été publiés sur l’entreprise, dont un dans The Gazette. Pas mal du tout pour une première année…

Les gars savent cependant qu’il y a encore beaucoup de pain sur la planche. Ils ont plusieurs projets en tête et un nouvel associé pour les aider à les réaliser. Qu’est-ce que le futur leur réserve? Nous le saurons bien assez vite, puisque comme on dit en bon français, ils ne dorment pas sur la switch, ou plutôt, en cette période fiévreuse, ils ne niaisent pas avec le (ou la) puck.

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Un petit commentaire rapide sur Me Marie-Hélène Beaudoin qui a fait, avec ses collègues, un travail colossal pour le Blogue du CRL. Cette dernière avait cette année le dur mandat de présider le comité Recherche et législation de l’AJBM, qui opère le blogue du CRL, créé jadis par Me Karim Renno. Elle a relevé le défi avec brio, en travaillant avec Me Pierre-Luc Beauchesne.

Bien honnêtement, je craignais que le blogue ne s’éteigne, mais il a été très bien géré toute l’année et le contenu qui y est publié est vraiment d’une grande qualité. Je mentionne ceci puisque les élections de l’AJBM ont lieu les 3, 9 et 10 mai et que Me Beaudoin se présente à nouveau. Je vous invite donc à considérer son apport avant votre vote…

Ceci étant dit, il y a plusieurs autres candidat(e)s de grande qualité, dont quelques anciennes collègues qui feront de très bons ajouts au conseil d’adminstration, soit Mes Marie-Catherine Girouard, Maude Grenier, Catherine Fugère-Lamarre et Caroline Larouche.

]]> http://www.edilex.com/blogue/selexion-1-an-plus-tard/feed 0 http://www.edilex.com/blogue/depot-du-projet-de-loi-28-loi-instituant-le-nouveau-code-de-procedure-civile-les-modes-prives-de-prd-font-leur-entree-par-la-grande-porte http://www.edilex.com/blogue/depot-du-projet-de-loi-28-loi-instituant-le-nouveau-code-de-procedure-civile-les-modes-prives-de-prd-font-leur-entree-par-la-grande-porte#comments Wed, 01 May 2013 12:59:28 +0000 Jean H. Gagnon http://www.edilex.com/blogue/?p=6590 Lire la suite...]]> Hier, le 30 avril 2013, le ministre de la Justice du Québec, Me Bertrand St-Arnaud, a déposé le Projet de loi 28 intitulé « Loi instituant le nouveau Code de procédure civile« .

Ce projet de loi, si, évidemment, il est adopté par l’Assemblée nationale du Québec dans sa forme actuelle, marque notamment l’entrée par la grande porte des modes privés de PRD (notamment de la médiation) dans la procédure civile québécoise.

L’on peut notamment y lire, dès son article 1, que:

« Les parties doivent considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leur différend avant de s’adresser aux tribunaux »

Ce projet de nouveau Code de procédure civile comporte aussi, à ses articles 1 à 7 puis à ses articles 605 à 655 plusieurs règles régissant les modes privés de prévention et de règlement de différends (principalement la médiation et l’arbitrage).

Pour prendre connaissance de ce Projet de loi 28, veuillez cliquer ici.

Le dépôt de ce Projet de loi survient quelques jours à peine après l’Avis aux membres transmis par le Barreau du Québec la semaine dernière concernant un projet de nouveau Code de déontologie des avocats, lequel stipule aussi, à son article 45, que:

« Tout au cours du mandat, l’avocat informe et conseille le client sur l’ensemble des moyens disponibles pour régler son différend, dont l’opportunité de recourir aux modes de prévention et de règlement des différends. »

Pour lire ce projet de nouveau Code de déontologie des avocats, veuillez cliquer ici.

Le message autant du législateur québécois que du Barreau du Québec ne peut être plus clair: si ce n’est déjà fait, les avocates et avocats du Québec doivent dès maintenant se familiariser avec les modes privés de règlement des différends afin de pouvoir les intégrer dans leur pratique et bien conseiller et représenter leurs client(e)s face à ceux-ci.

Je vous invite à me contacter pour toute question ou tout commentaire.

Vous pouvez toujours me joindre à l’adresse jhgagnon@jeanhgagnon.com ou par téléphone au 514.931.2602.

Jean H.

Au cours des quelques dernières années, Tim Hortons, Shoppers Drug Mart et Quiznos, pour ne nommer que ceux-là, ont dû faire face à des recours judiciaires intentés au Canada par certains de leurs franchisés pour ce motif. Au Québec, les médias faisaient récemment état d’un autre important recours de cette nature que se préparaient à engager les franchisés de diverses bannières (Mikes, Scores et Bâton Rouge) du Groupe Imvescor.

Ces ristournes, escomptes et autres sources de revenus sont-elles légales ou illégales?

Puisque le Québec ne possède pas de loi spécifique régissant la franchise, nous pourrions avancer que, du moins en principe, rien dans la loi n’empêche un franchiseur d’obtenir et de conserver des ristournes, escomptes et autres revenus de la part des fournisseurs de son réseau.

Cependant, ce principe de départ souffre de plusieurs atténuations.

En premier lieu, il faudrait que le franchiseur dévoile à ses nouveaux franchisés, avant ou au moment de la signature de la convention de franchise, le fait qu’il obtient, et conserve à son propre bénéfice, de tels revenus des fournisseurs du réseau. Cette divulgation devrait aussi faire l’objet d’une clause claire dans la convention de franchise elle-même.

Bien qu’elle ne soit pas exigée au Québec par une loi spécifique (contrairement à ce qui se passe dans les provinces possédant une loi régissant la franchise), les règles du Code civil du Québec exigent qu’un contractant dévoile les faits importants qui sont à sa connaissance et que l’autre partie ne peut facilement apprendre d’elle-même lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir un impact sur sa décision de signer le contrat aux conditions proposées.

Dans le jugement qu’elle a rendu le 22 mars dernier dans l’affaire 9150-0595 Québec inc. c. Franchises Cora inc., la Cour d’appel du Québec a d’ailleurs clairement réitéré cette exigence en précisant, en outre, que celle-ci s’appliquait aussi aux renseignements internes du franchiseur.

En deuxième lieu, le franchiseur doit s’assurer que son contrat ne comporte pas de clause limitant son droit de recevoir de tels revenus.

À titre d’exemple, une clause stipulant que l’un des avantages de la franchise consiste, pour le franchisé, à bénéficier du pouvoir d’achat du réseau de franchises, une clause stipulant que le franchiseur doit agir dans l’intérêt de ses franchisés ou une clause stipulant que les produits et services vendus aux franchisés doivent l’être à un prix compétitif constituent autant d’obstacles ou, à tout le moins, de limitations, au droit pour le franchiseur de requérir et de conserver des ristournes, escomptes et autres avantages de la part des fournisseurs du réseau.

En troisième lieu, certaines lois peuvent également poser un frein au droit pour un franchiseur d’obtenir des ristournes, escomptes et autres avantages.

Ainsi, les lois et règlements régissant la distribution des médicaments au Québec empêchent un franchiseur d’un réseau de pharmacies de recevoir des ristournes, escomptes et autres revenus de la part des fabricants de médicaments qui approvisionnent ses pharmacies franchisées.

En quatrième lieu, et de façon importante, le fait que le franchiseur ait le droit de recevoir et conserver des ristournes, escomptes et autres avantages de la part des fournisseurs de son réseau ne signifie pas pour autant que ce droit ne connaît pas de limites.

En vertu des règles du Code civil du Québec, une personne qui possède un droit doit l’exercer « selon les exigences de la bonne foi ».

En matière de franchisage, la jurisprudence a aussi clairement établi le principe qu’un franchiseur doit, dans ses décisions, tenir compte des intérêts de ses franchisés et, encore plus, dans les mots mêmes de la Cour d’appel du Québec dans la célèbre affaire Provigo « maintenir la pertinence du contrat qui le (« le Franchisé ») lie pour que les considérations motivant l’affiliation ne soient pas rendues caduques ou inopérantes ».

Si l’on applique ce principe à la question spécifique des ristournes, escomptes et autres sources de revenus d’un franchiseur, cela signifie que de tels revenus pour le franchiseur ne devraient pas empêcher ses franchisés d’acquérir les biens et services requis pour l’exploitation de leurs entreprises à des prix raisonnables et suffisamment bas pour leur permettre de réaliser, en les revendant à des prix concurrentiels, une marge bénéficiaire adéquate leur permettant de profiter de leur affiliation au réseau de franchises. Ce principe est encore plus important lorsque, de par leur contrat, les franchisés sont obligatoirement tenus d’acheter leurs biens et services seulement des fournisseurs prescrits par le franchiseur ou, encore, du franchiseur lui-même.

Je vous invite à me contacter (par courrier électronique à jhgagnon@jeanhgagnon.com ou, mieux encore, par téléphone au 514.931.2602) pour toute question ou tout commentaire.

Je demeure en tout temps à votre service si je puis vous être de quelqu’assistance que ce soit.

Jean H.

Le plus impressionnant dans tout ça, c’est qu’aussi terrible soit-il, le site est vraiment bien optimisé pour les engins de recherche. Cherchez Saul Goodman sur Google et vous comprendrez ce que je veux dire puisque le site arrive au sommet des sites trouvés, en avant de sites très influents comme Wikipedia. En passant, le nom Saul Goodman est absolument génial. It’s all good, man...

Vous trouverez ce site ici.

En effet, une décision de la Cour du Québec, Québec (Sous-ministre du Revenu) (Agence du revenu du Québec) c. Bernier 2013QCCQ 1838, nous fait penser que la prison pour dettes est de retour en Nouvelle France. C’est un concours de circonstances, une suite de mauvaises décisions d’un débiteur fiscal, qui le mènent vers la prison provinciale.

Un certain M. Bernier, travailleur autonome de son état, doit à l’Agence de Revenu du Québec un peu plus de 12 000$ en vertu d’un jugement de 2010.  Un second jugement rendu en 2011 lui ordonne de déclarer son revenu autonome et de déposer la portion saisissable au greffe du tribunal. Après plusieurs avis, il finit par déclarer et déposer, mais il redevient en défaut de déposer par la suite. Le juge émet une ordonnance spéciale de comparaître à une accusation d’outrage au tribunal. M. Bernier ne se présente pas.

Le tribunal le condamne à une peine d’un mois d’incarcération plus 2 000$ d’amende.

Mais pourquoi n’a-t-il pas tout simplement consulté un syndic avant ?

Probablement parce qu’il ne comprenait pas mieux la faillite que les avis de cour.  M. Bernier aurait pu s’en sortir avec dignité en faisant une proposition de consommateur ou une cession de biens, comme les clients d’un certain bureau de syndics qui fait des publicités télévisées durant les matchs de hockey à RDS.  M. Bernier n’aurait pas été obligé de payer ses cotisations fiscales, ni des cotisations à l’Union des Artistes! 

Selon le Ministère des Finances du Canada, certains arrangements financiers (référé par ce dernier comme étant un « arrangement de disposition factice ») effectués par des contribuables ont pour effet de reporter l’impôt.  À titre de rappel, à moins d’une mesure statutaire spécifique réputant une disposition comme ayant eu lieu, règle générale, l’imposition relative à la disposition (par exemple, une vente) d’un bien (à titre de revenu ou de gain en capital) n’intervient qu’au moment de la disposition effective du bien, c’est-à-dire au moment du transfert de propriété.  Ainsi, en faisant en sorte que la vente intervienne uniquement à terme (par exemple, dans 10 ans), l’impôt sous-jacent, le cas échéant, s’en retrouve du même coup reporté.  En d’autres mots, il y a présence d’une disposition économique du bien, mais non d’une disposition légale (c’est-à-dire, où le titre de propriété est conservé par le vendeur).

Le budget fédéral de 2013 met un terme à ces arrangements financiers et propose donc de considérer ces opérations comme une « disposition » aux fins de l’impôt sur le revenu.

Alors que le terme « disposition » est assez bien connu de la communauté fiscale, le terme « factice », quant à lui, est relativement nouveau.  Dans son langage courant, le mot « factice » se rapproche du mot « artificiel ».  Cependant, en prévoyant une définition statutaire de l’expression « arrangement de disposition factice », Finances Canada n’a pas pris de chance sur l’interprétation que peuvent en donner les contribuables (ou du moins, a tenté de circonscrire le débat…).  Compte tenu du langage utilisé dans les propositions législatives, l’auteur comprend qu’une « disposition factice » peut inclure une disposition synthétique, une monétisation (par exemple dans le cas d’une société publique sous contrôle familial) ou une vente à terme sous réserve du respect des autres conditions dans les propositions législatives.

Afin d’arriver à imposer une disposition factice, le nouvel article 80.6, tel que proposé, prévoit essentiellement qu’une disposition et une réacquisition seront réputées avoir eu lieu, toutes deux à la juste valeur marchande (« JVM »), imposant du même coup tout gain latent sur le bien visé, et ce, même s’il n’y a pas eu de transfert de propriété aux fins légales (en vertu du Code civil du Québec ou de la common law).  Une telle disposition factice interviendra essentiellement lorsqu’un contribuable conclut un arrangement qui élimine pratiquement tout risque de perte ou la possibilité de profit à l’égard d’un bien pendant une période de plus d’un an.  Les conséquences fiscales découlant de l’application de ces nouvelles règles n’ont aucun impact fiscal pour les autres parties à l’opération de disposition factice (plus souvent qu’autrement, l’acheteur et la banque).  Étant donné qu’une disposition réputée a lieu à la JVM et d’un seuil édicté de 90%, les contribuables impliqués dans ces arrangements financiers devront évaluer cette JVM et potentiellement débattre de cette valeur devant l’Agence du revenu du Canada.

Chose intéressante, cette disposition réputée l’est uniquement aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada); le Québec n’a pas encore annoncé s’il allait d’harmoniser cette mesure dans la Loi sur les impôts (Québec).  Cette disposition réputée ne devrait pas s’appliquer aux fins des droits de mutation (Loi concernant les droits sur les mutations immobilières) ni aux fins des lois de taxes de vente, généralement applicables s’il s’agit d’une « fourniture taxable » (partie IX de la Loi sur la taxe d’accise (Canada) et la Loi sur la taxe de vente du Québec (Québec).

Bien qu’il y a plusieurs façons de se lancer en affaires, j’ai choisi de concentrer mon attention sur les trois façons, ou formes d’entreprises, suivantes : l’entreprise individuelle, la société en nom collectif et la société par actions. Puisque le temps qui m’était alloué était, somme toute, assez limité, je me suis lancé un défi personnel et j’ai tenté de répondre à trois questions qui me sont fréquemment posées relativement à chacune de ces façons d’exploiter une entreprise en y consacrant une minute par réponse. Tout un défi, vous le devinerez, pour une avocate (le court délai pour répondre, bien entendu, non pas les réponses en tant que telles). Certaines de ces questions paraîtront fort basiques au lecteur plus au fait des questions juridiques, mais celles-ci me sont régulièrement posées.

Première Façon : Exploiter une entreprise individuelle

1. Si j’exploite  mon entreprise de manière individuelle au Québec, je n’ai aucune formalité administrative à respecter, n’est-ce pas?

Ce n’est pas tout à fait vrai. En effet, si vous exploitez votre entreprise sous votre nom personnel, par exemple « Caroline Leduc, avocate », vous n’avez effectivement aucune formalité à respecter avant de commencer vos activités d’entreprise. Par contre, si vous exploitez votre entreprise sous un nom autre que le vôtre, la Loi sur la publicité légale des entreprises  prévoit à son article 21 que toute personne « qui exploite une entreprise individuelle au Québec, qu’elle soit ou non à caractère commercial, sous un nom ne comprenant pas son nom de famille et son prénom » est soumise à une obligation d’immatriculation. Telle immatriculation se fait notamment en ligne auprès du Registre des entreprises du Québe.

2.   Nous sommes deux, pouvons nous exploiter une entreprise individuelle?

Non, comme son nom l’indique, l’entreprise « individuelle » ne peut être exploitée que par une seule personne. Si vous êtes deux personnes ou plus, vous devrez vous tourner vers une autre façon d’exploiter votre entreprise, soit, par exemple, la société en nom collectif ou la société par actions. 

3.   Je fais affaire  sous le nom de Pink/Sayonara/K434Go, est-ce que ça convient?

Malheureusement, non. L’article 17 de la Loi sur la publicité légale des entreprises  prévoit que vous ne pouvez faire affaire sous un nom qui n’est pas conforme aux dispositions applicables de la Charte de la langue française .  Or, l’article 63 de la Charte de la langue française prévoit que le nom d’une entreprise, qu’elle soit exploitée au moyen d’une entreprise individuelle ou autrement, doit être en français. Par ailleurs, bien que l’article 67 de la Charte de la langue française prévoit que « les expressions formées de la combinaison artificielle de lettres, de syllabes ou de chiffres ou les expressions tirées d’autres langues » puissent apparaître dans le nom des entreprises, la pratique de l’Office de la langue française est alors d’exiger qu’un descriptif en français soit ajouté au nom de l’entreprise.  Par conséquent, les noms Pink, Sayonara et K434Go ne seraient pas acceptables, mais les noms « Les vêtements Pink », « Le restaurant Sayonara » et « Technologie K434Go » le seraient.

Seconde Façon : Exploiter une entreprise au moyen d’une société en nom collectif

1. Avons-nous réellement besoin d’une convention de société en nom collectif?

Encore une fois, la réponse n’est ni oui ni non. Le Code civil du Québec prévoit que la société en nom collectif est formée au moyen d’un contrat. Or, il prévoit aussi qu’en règle générale un contrat peut être formé sans qu’une forme particulière soit exigée. Par conséquent, un contrat peut être verbal ou écrit. Une convention de société en non collectif écrite n’est donc pas nécessaire pour constituer une société en nom collectif. Toutefois, comme la loi ne prévoit pas toutes les situations qui peuvent survenir et puisque les paroles s’envolent, mais que les écrits restent, il est fortement conseillé d’en rédiger une et de faire affaire, pour ce faire, avec un juriste qui vous aidera à penser à tout ce à quoi il faut penser. Chacun son métier! 

2. Pouvons-nous commencer sous forme de société en nom collectif et constituer une société par actions plus tard?

C’est tout à fait possible de commencer l’exploitation de son entreprise sous forme de société en nom collectif et de constituer plus tard une société par actions. Toutefois, bien que les coûts de démarrage soient alors réduits, il faut savoir qu’à terme cette façon de faire pourra coûter plus cher que la constitution rapide d’une société par actions. En effet, si la société en nom collectif détient des actifs qu’elle souhaite transférer à la société par actions au moment de la constitution de celle-ci, des transactions juridiques nécessitant l’intervention d’un comptable devront être faites en plus des frais associés à l’incorporation en tant que telle.  

3. Mon associé et moi nous sommes entendus pour partager les revenues et les dépenses 50/50, je ne devrai donc jamais assumer plus de la moitié des dépenses de la société, n’est-ce pas?

En fait, c’est faux. Il est vrai que la société en nom collectif ne détient pas de personnalité juridique et que chaque associé contracte en son nom personnel. Il est aussi véridique que chacun des associés est seul obligé à l’égard des tiers avec qui il contracte. Toutefois, lorsque les associés agissent en qualité d’associés à la connaissance des tiers, chaque associé est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations résultant des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres associés. Par ailleurs, si une dette est contractée pour le service et l’exploitation par la société en nom collectif de l’entreprise commune, alors les associés sont solidairement responsables de cette dette. 

Troisième Façon : Exploiter une entreprise au moyen d’une société par actions

1. J’exploite seul mon entreprise qui fait moins de 75 000$/an, je n’ai pas besoin de m’incorporer, n’est-ce pas?

D’un point de vue fiscal, votre comptable vous dira probablement que vous avez raison. Toutefois, d’un point de vue juridique, il peut tout de même être judicieux de s’incorporer. En effet, si votre entreprise œuvre dans un domaine où votre responsabilité est à risque, mieux vaut protéger vos actifs en vous incorporant! De cette façon, le patrimoine personnel des actionnaires est distinct du patrimoine de la société par actions et les créanciers de celles-ci ne peuvent, de règle générale, saisir les actifs des actionnaires pour obtenir paiement.  

2. Notre société gagne moins de 30 000$ par an, dois-je obtenir un numéro de TPS/TVQ?

Oui. Contrairement aux entreprises individuelles, toutes les sociétés par actions doivent obtenir un numéro de TPS/TVQ et collecter les taxes sur les produits et services qu’elles vendent pour les remettre aux autorités fiscales, et ce indépendamment de leurs revenus. Vous pouvez obtenir ces numéros en vous rendant aux bureaux de Revenu Québec ou en téléchargeant les formulaires sur leur site web . Et c’est gratuit! 

3. Je détiens 70% des actions émises et en circulation de ma société et mon partenaire en détient 30%, nous sommes tous deux les seuls administrateurs, est-il vrai de dire que je contrôle toutes les décisions prises dans notre société?

À  moins d’avoir conclu une convention unanime entre actionnaires, la réponse est non. En effet, le droit de gestion des actionnaires est très limité. Ce sont, dans les faits, les administrateurs qui gèrent la société par actions et prennent les décisions pour celle-ci au jour le jour. Or, lorsqu’il siège au conseil d’administration, chaque administrateur ne dispose que d’un seul vote, peu importe s’il est actionnaire ou non de la société par actions et peu importe le nombre d’actions qu’il détient, le cas échéant.

À travers les années, le besoin d’autonomie des travailleurs modernes, combiné à leur exode vers les banlieues, a forcé les employeurs à ajuster leurs exigences envers ces derniers. En effet, l’avancement des moyens de communication a fait du télé-travail un lieu commun, permettant ainsi aux employeurs de «bonifier» les conditions de travail des travailleurs tout en augmentant leur efficacité et en réduisant l’espace de bureau nécessaire. Ce faisant, l’appétit autonomiste des travailleurs est assouvi et on favorise une meilleure conciliation travail-famille, donc toute la société y gagne.

Or, comment gérer une situation où les employés profitent un peu trop du télé-travail? C’est la situation dans laquelle s’est récemment retrouvée Yahoo!, qui n’est plus l’ombre de l’étoile filante qu’elle a déjà été. La pdg de l’entreprise, Marissa Mayer, a donc envoyé un mémo aux employés pour leur dire: «d’ici juin, arrangez-vous pour travailler du bureau ou vous ne travaillerez plus ici du tout…»

Plusieurs se sont questionnés sur la sagesse d’imposer une restriction à l’indépendance des employés, surtout lorsque plusieurs études démontrent l’influence de l’autonomie dans un processus impliquant une prise de décision. Mais que faire quand beaucoup trop d’employés optent pour le télé-travail, au point où ça devient carrément nuisible? Comment alors résister à une solution qui semble à la fois simple, évidente et nécessaire? Ce sont des questions auxquelles je n’ai point de réponse, puisqu’en cas d’abus systématique, plus d’un auraient sérieusement considéré l’avenue choisie par Madame Mayer…

Ceci étant dit, pouvez-vous sérieusement imaginer qu’un tel mémo soit envoyé par l’associé directeur d’un cabinet près de chez vous? Moi non plus.

Voilà une question qui m’est fréquemment posée.

Les éléments d’actif de plusieurs franchisés (surtout pour les nouveaux franchisés) sont déjà grevés de quelques hypothèques, notamment en faveur de leur institution financière (autant pour les prêts à long terme que pour la marge de crédit courante) et du bailleur de l’emplacement de leur entreprise.

L’hypothèque du franchiseur prendra donc rang derrière ces autres hypothèques déjà consenties par le franchisé, ce qui soulève la question de savoir si une telle hypothèque est vraiment utile pour un franchiseur.

Tout en reconnaissant que la valeur d’une telle hypothèque à titre de sûreté pour les obligations financières du franchisé peut être parfois limitée (voire douteuse), il y a quand même au moins trois raisons importantes pour lesquelles un franchiseur prudent devrait détenir une hypothèque sur les éléments d’actif de ses franchisés :

Première raison :             Prévenir une vente non autorisée ou allant à l’encontre des droits du franchiseur.

La convention de franchise stipule généralement une clause selon laquelle toute vente par le franchisé est sujette à l’approbation préalable du franchiseur.

En outre, la convention de franchise stipule aussi souvent une clause octroyant au franchiseur un droit de premier refus sur toute vente par le franchisé de ses éléments d’actif.

Or, en vertu de l’article 1397 du Code civil du Québec, une vente faite en violation d’un tel droit de premier refus est quand même valable et opposable au bénéficiaire d’un tel droit (le franchiseur), sous réserve de ses seuls recours en dommages.

En conséquence, si, malgré ses engagements envers le franchiseur, le franchisé vend ses éléments d’actif sans l’autorisation du franchiseur et sans lui permettre d’exercer son droit de premier refus, le seul recours du franchiseur en sera un en dommages.

Le fait pour le franchiseur d’avoir obtenu, et publié, une hypothèque sur les éléments d’actif du franchisé constituera par contre un empêchement majeur à toute telle vente faite sans le consentement du franchiseur puisque, en cas où une telle vente était faite, le franchiseur pourra exercer ses droits hypothécaires pour, entre autres, se faire déclarer propriétaire des biens sur lesquels porte son hypothèque.

Deuxième raison :           Prévenir que les éléments d’actif du franchisé ne viennent à garantir un endettement non rattaché à l’entreprise franchisée.

Dans une veine un peu semblable, plusieurs conventions de franchise stipulent aussi que le franchisé ne peut utiliser les biens de son entreprise franchisée en garantie d’emprunts ou d’obligations non liées à celle-ci.

Par exemple, un franchiseur ne voudra pas que son franchisé mette les éléments d’actif de son entreprise franchisée en garantie pour des emprunts contractés pour une autre affaire ou à des fins personnelles.

Comment le franchiseur peut-il s’assurer du respect des engagements du franchisé en cette matière?

Une méthode consisterait pour le franchiseur à vérifier régulièrement au Registre des droits personnels et réels mobiliers (le RDPRM) et au Registre foncier pour s’assurer qu’aucune nouvelle hypothèque n’y a été publiée sur les biens de son franchisé.

Il s’agit là d’une méthode très fastidieuse et qui laisse sans réponse la question suivante : Que faire si le franchiseur en découvre une? En effet, une fois qu’une telle hypothèque a été publiée, il est trop tard pour que le franchiseur ne puisse utilement agir à l’encontre de celle-ci.

Or, le fait pour le franchiseur de détenir une hypothèque publiée (pour un montant suffisant), même si celle-ci n’est que de troisième ou de quatrième rang, constituera un obstacle important à l’octroi d’une nouvelle hypothèque non autorisée (puisque celle-ci prendra alors rang derrière celle du franchiseur) et procurera au franchiseur un remède efficace (l’exercice de ses droits hypothécaires) dans le cas où une nouvelle hypothèque non autorisée serait publiée par la suite sur les biens de son franchisé.

Troisième raison :            Doter le franchiseur de recours additionnels parfois efficaces en cas de défaut par le franchisé à ses obligations.

Enfin, le Code civil du Québec prévoit, en faveur du bénéficiaire d’une hypothèque, plusieurs recours particuliers auxquels n’a pas accès un créancier qui ne possède pas d’hypothèque.

Ces recours hypothécaires peuvent souvent, quoique pas toujours, être plus rapides et efficaces que les seuls recours en cas de défaut à un contrat.

Le fait pour le franchiseur d’obtenir, et de publier, une hypothèque sur les éléments d’actif de ses franchisés lui donnera donc ouverture à ces recours qui ne lui seront pas disponibles s’il n’en possède pas une.

Il est aujourd’hui très simple d’obtenir, et de publier, une hypothèque sur les biens mobiliers de ses franchisés. Une simple clause bien rédigée dans le contrat de franchise lui-même est souvent suffisante et la publication d’une hypothèque au RDPRM peut être faite de façon électronique et relativement simple.

Il y a quand même des règles qui doivent être respectées pour assurer la validité d’une telle hypothèque. Le recours à vos conseillers juridiques sera donc nécessaire, du moins pour bien rédiger la clause d’hypothèque et pour vous aider à publier les premières.

Un conseil pratique.

J’ai rencontré à plusieurs reprises des conventions de franchise qui stipulaient une clause à l’effet que le franchisé s’engageait, en cas de défaut ou sur demande du franchiseur, à lui octroyer une hypothèque sur les éléments d’actif de son entreprise franchisée.

Une telle clause n’est généralement d’aucune utilité puisque, presque toujours, le franchiseur voudra s’en prévaloir au moment où il connaît des difficultés avec son franchisé. Or, à un tel moment, il est pour le moins fort improbable que le franchisé (qui est probablement déjà en défaut à d’autres obligations vis-à-vis son franchiseur) veuille signer un acte hypothécaire.

Il est beaucoup plus simple de remplacer une telle clause par une clause qui octroie immédiatement par elle-même une hypothèque au franchiseur. Celle clause n’est pas beaucoup plus longue, ni complexe, à rédiger quoique, comme je le mentionne plus tôt, certaines règles doivent être respectées pour assurer la validité de l’hypothèque ainsi consentie.

Je vous invite à me contacter (par courrier électronique à jhgagnon@jeanhgagnon.com ou par téléphone au 514.931.2602) pour toute question ou tout commentaire.

Jean H.

C’est ce sur quoi la Cour supérieure eut à se pencher le 3 avril 2013 sous la plume de Monsieur le juge David R. Collier dans l’affaire Banque Toronto-Dominion c. Pierre Labrecque et Thérèse Guertin et Riocan Holdings (Québec) inc., cette dernière à titre de défenderesse en garantie (2013 QCCS 1375).

En effet, il appert qu’une lettre de crédit bancaire se devait d’être remise au bailleur suivant la signature d’une offre de location et ce, afin de garantir les obligations du locataire, le tout, pour une période de 180 jours.   Afin d’émettre ladite lettre de crédit, la banque a requis du locataire que soit signée une Convention d’indemnisation où le locataire autorisait la banque à émettre ladite lettre de crédit et qu’il indemniserait la banque pour toute perte en résultant, s’il y a lieu.  Il y était de plus prévu que la lettre de crédit pouvait être prolongée ou renouvelée à moins d’avis contraire de la part du locataire à la banque.

La lettre de crédit fut émise par la banque le 11 août 2008 non pas pour une période de 180 jours, tel que demandé par le représentant du locataire, M. Labrecque, mais plutôt pour une période d’un an.  D’ailleurs, copie de cette lettre de crédit n’avait jamais été transmise au locataire.

Au début de février 2009, alors que la période de 180 jours arrivait à son échéance, M. Labrecque demanda à la banque de lui remettre la somme de 100 000 $ qui servait de dépôt de sécurité pour la lettre de crédit.  C’est à ce moment que la banque réalisa qu’une erreur avait été commise et que la lettre de crédit était toujours valide et ce, jusqu’au 11 août 2009, soit pour une période de six mois supplémentaires.  La banque décida tout de même de remettre à M. Labrecque ladite somme de 100 000 $.

Le locataire étant en défaut pour le non-paiement de son loyer, le bailleur écrivit à la banque le 6 mars 2009 afin que la somme de 100 000 $, dont faisait état la lettre de crédit, lui soit remise, ce que la banque fit le 13 mars suivant. 

Par la suite, la banque mit en défaut le locataire et l’avisa de plus que sa marge de crédit était suspendue.

Le 8 mai 2009, une mise en demeure fut expédiée par la banque à Pierre Labrecque et Thérèse Guertin réclamant le paiement de ladite somme et ce, sur la base de leur garantie personnelle.  Une action fut intentée par la banque le 10 juillet 2009.  Entre-temps, le locataire quitta les lieux loués invoquant qu’ils étaient insalubres.

La 1^re question en litige que le juge eut à trancher est de savoir si la banque avait droit de réclamer la somme de 100 000 $ au locataire suite au paiement fait au bailleur.

Il fut admit que la banque avait commis une erreur mais la banque tenta tout de même d’invoquer la confusion quant à la date de début de la durée de l’offre de location et conséquemment, quant à la date de début de la lettre de crédit, ce que le juge rejeta.

Les défendeurs ont refusé de rembourser la banque invoquant l’erreur de celle-ci.  S’il n’y avait pas eu erreur quant à la date d’échéance de la lettre de crédit, la banque n’aurait pas eut à payer le bailleur.

La cour conclut que :

« [38]        The Court finds that under the terms of the agreement between 9197 and the Bank, the letter of credit had expired on March 6, 2009 when payment was made to RioCan.  Consequently, the Bank has no recourse against 9197, or the defendants as guarantors, to recover the payment. »

La 2^e question en litige est de savoir si les procédures judiciaires intentées par la banque sont abusives et donnent droit à une réclamation en dommages compensatoires, moraux et punitifs.  La cour en vient à la conclusion sur ce point qu’aucune preuve n’ait été démontrée à cet effet.

La 3^e question en litige est de savoir si la banque a droit au remboursement de la somme de 100 000 $ par le bailleur et d’être indemnisée advenant le cas où la banque doive payer des dommages aux défendeurs.

Sur ce le juge Collier fut assez clair en ces termes :

[51]        It is settled law that a letter of credit is an autonomous contract binding the issuer and the beneficiary.  If the beneficiary makes a demand for payment that is in apparent conformity with the terms of the instrument, the Bank must pay.  The Bank cannot refuse to honour the draft because of a dispute between the parties to the underlying contract, except in cases of fraud.[2]

[52]        It is not clear why in this case the letter of credit referred to a lease dated July 25, 2008, since no such agreement was ever signed by 9197 and RioCan.  It appears, however, that the parties intended to replace the offer to lease (DG-1) with a final lease bearing the July date (DG-5).  Had this occurred, 9197’s rental obligations under DG-1 would have continued under the lease.

[53]        According to the evidence, 9197 owed rent to RioCan in March 2009.  Therefore, it cannot be concluded that RioCan’s demand for payment was fraudulent, even if the letter of credit and RioCan’s demand for payment referred to an unsigned lease agreement.

[54]        It follows that the Bank had no grounds to refuse payment in March 2009, and that the Bank’s claim for recovery from RioCan cannot succeed.”

En conclusion, le juge rejeta l’action de la banque autant en ce qui a trait aux défendeurs, à titre de débiteurs qu’en ce qui a trait au bailleur, à titre de créancier.

Qu’en est-il de la lettre de crédit?

Tel qu’énoncé dans le jugement dont il est question dans le présent billet, la lettre de crédit est un contrat autonome liant l’émetteur et le bénéficiaire.  Si le bénéficiaire fait une demande de paiement qui est en conformité apparente avec les termes de la lettre de crédit, l’institution financière doit payer, cette dernière ne pouvant refuser d’honorer ses engagements en raison d’un différend entre les parties au contrat qui les lie, sauf en cas de fraude.

Ainsi, afin de garantir l’accomplissement par le locataire de ses obligations en vertu d’un bail, il est fréquent dans les baux commerciaux que le bailleur exige de son locataire, entre autres formes de garantie, une lettre de crédit bancaire.  Dès que cette lettre est émise par l’institution financière, il est important qu’autant le bailleur que le locataire ou toute partie intéressée en valide les informations pour ajuster le tir advenant qu’une erreur se soit glissée, évitant ainsi des litiges, tout comme en l’espèce.

Il sera de plus important, voire même primordial, de gérer les dates d’échéance de ces lettres de crédit en les consignant à l’agenda pour, dans le cas du bailleur, voir à sa réclamation si défaut du locataire il y a ou encore à l’inverse, pour le locataire, voir à recouvrer les garanties mises en place auprès de son institution financière afin que soit émise cette lettre de crédit et ce, s’il a respecté toutes les obligations prévues à son bail commercial.

Comme le dit le proverbe :  L’erreur est humaine … certes, mais la banque dans ce cas-ci ne peut qu’en être seule responsable!

Rouge Resto Bar Inc. et Zoom Média Inc. sont deux entreprises d’affichage publicitaire dans des restos-bars. Zoom a déjà installé son matériel publicitaire dans plusieurs restos-bars lorsque Rouge, société fondée par l’un de ses anciens employés, vient y installer le sien. Invoquant la clause d’exclusivité de ses contrats, Zoom s’adresse aux tribunaux afin que l’on ordonne à Rouge de se retirer de ces établissements.

Or, le hic, c’est que Zoom n’a pas voulu impliquer ses clients dans la poursuite qu’elle entreprenait contre son rival, ne poursuivant que Rouge. Cela s’explique tout à fait d’un point de vue commercial : « on ne ferait pas ça à nos partenaires » affirmait le président du conseil d’administration et chef de la direction de Zoom Média*. Mais l’entreprise d’affichage publicitaire pouvait-elle s’adresser aux tribunaux sans impliquer la partie qui lui avait consenti contractuellement l’exclusivité en matière d’affichage ? N’y a-t-il pas là violation de la règle audi alteram partem alors que le client concerné serait susceptible de perdre un droit sans avoir eu l’occasion préalable de le défendre, soit son droit au revenu afférent à l’affichage publicitaire dans son établissement?

Après révision de décisions antérieures sur la question, dont un arrêt de la Cour suprême du Canada dans la cause Trudel c. Clairol Inc. of Canada, la Cour d’appel note que par le passé on a effectivement donné droit à des poursuites contre des tiers s’étant associés à la violation d’un contrat et ce, même si le contractant fautif n’était pas poursuivit. Toutefois, l’Honorable juge Paul Vézina, pour la Cour unanime, détermine que dans tous ces cas, la violation de l’obligation par le cocontractant était flagrante de sorte que le tiers qui y participait le faisait sciemment.

En l’espèce, la portée des clauses d’exclusivité, lesquelles sont nombreuses et d’une grande diversité, n’est pas si évidente qu’elle puisse conduire à une violation flagrante des contrats. En effet, selon la Cour, il n’est pas clair si l’exclusivité de Zoom s’étend à l’ensemble des établissements visés et si cette exclusivité écarte le type d’affichage utilisé par Rouge.

La Cour d’appel conclue donc :

Si les arrêts Clairol et autres permettent de faire exception au principe audi alteram partem, il faut toutefois constater ici que l’engagement de l’exploitant était discutable, que, s’il y a eu violation, elle n’était pas « flagrante » et qu’il ne peut donc être reproché à Rouge d’y avoir participé « sciemment ». Bref, l’hypothétique exception ne s’applique pas.

À la lumière des conclusions du plus haut tribunal de la province, on comprend l’importance d’une rédaction rigoureuse de ces clauses d’exclusivité puisque qu’un texte bien ficelé permettra de ne poursuivre que son concurrent, sans devoir impliquer ses clients dans un débat judiciaire.

Voici donc un très bon test pour l’AMF, qui devra mettre en application les critères prévus à la Loi, et plus particulièrement sa discrétion administrative pour décider si une entreprise « ...ne satisfait pas aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre… » Rappelons que l’Autorité peut considérer de nombreux éléments prévus dans la Loi dans le cadre de cet exercice, lesquels comprennent l’intégrité des administrateurs, associés, dirigeants, actionnaires ou des autres personnes ou entités qui ont le contrôle juridique ou de facto. 

Comme il y a à ce jour pas moins de 39 membres et participants répartis dans 5 regroupements (voir la liste ici) , il sera des plus intéressant de voir comment l’Autorité va exercer cette discrétion suite aux nombreuses révélations de la Commission Charbonneau sur les agissements de certains dirigeants dont les entreprises participent au processus d’appel de propositions.

Et dire que la Commission Charbonneau est loin d’être terminée…