Si vous n’étiez pas en semaine de relâche la première semaine de mars, vous avez peut-être eu le temps/plaisir/dégoût de lire mon billet sur la planification stratégique d’une acquisition d’entreprise. Nous avions alors entrepris la première étape d’une série de publications en matière d’achat et vente d’entreprise, dont la suite logique traite de l’entente de confidentialité.

En effet, une fois la planification stratégique menant à l’achat d’une entreprise terminée,  il faut traiter du premier document qui vient souvent ouvrir les discussions dans le cadre d’une négociation en vue d’un transfert d’entreprise: l’entente de confidentialité, communément appelé le NDA.

L’équipe du centre de documentation d’Edilex présente ainsi l’engagement de confidentialité:

L’amorce d’une négociation, dans le but de conclure une vente d’entreprise, requiert souvent la mise à disposition, de la part du vendeur éventuel, d’informations confidentielles sur l’entreprise visée, permettant à l’acquéreur éventuel d’évaluer l’opportunité d’un tel achat. Bien que l’obligation de bonne foi engage l’éventuel acquéreur au respect d’une certaine confidentialité, il demeure préférable de définir les contours de cette obligation de confidentialité dans un écrit spécifique.

Le document (…) propose (…) les engagements de base, qu’un bénéficiaire d’informations confidentielles privilégiées devrait souscrire, en faveur de la personne qui effectue une telle divulgation (…)

Par contre, plusieurs questions se posent lorsqu’on prépare une entente de confidentialité. J’en couvrirai quelques-unes ci-dessous:

1. Est-elle essentielle?

Non, mais ce document aide à donner confiance aux parties qui s’apprêtent à dévoiler certains éléments de stratégie, certaines informations financières ou encore des secrets de commerce. Fait important à noter, l’entente de confidentialité n’est pas seulement pertinente dans le cadre de la vente d’une entreprise, mais bien dans toute situation qui peut comporter un risque de divulgation d’information sensible.

2. Unilatérale ou bilatérale?

Certaines situations peuvent nécessiter simplement un engagement unilatéral lorsqu’une seule partie reçoit de l’information confidentielle. Or, les vendeurs voudront bien souvent connaître certaines informations financières et opérationnelles sur l’acheteur dans le cadre des négociations ayant lieu avant un achat d’entreprise, notamment lorsqu’il reste une balance du prix de vente ou que le prix est payé en actions. Il s’avérera alors utile d’insérer une obligation bilatérale. En fait, une obligation bilatérale va mettre les deux parties en confiance, donc nous la recommandons habituellement à nos clients…

3. Quand inclure des clauses pénales?

Le principe de responsabilité de base est que si une violation de l’entente est constatée, il faudra prouver des dommages lorsqu’on fait une réclamation. Or, il peut s’avérer fort complexe de prouver des dommages dans une situation comme la violation d’une entente de confidentialité. C’est donc pourquoi on choisit parfois d’inclure une pénalité qui s’appliquerait automatiquement en cas de violation de l’entente.

À l’approche de discussions entourant un contrat commercial usuel, il est assez rare de voir des clauses pénales dans l’entente de confidentialité, à l’exception de situations ou des informations très sensibles seront divulguées, comme des listes de clients, listes d’employés, secrets de commerce, etc. On comprend que ces informations ne sont que rarement échangées lorsqu’on discute avec un fournisseur habituel, mais certaines ententes, comme des ententes de distribution ou de sous-traitance dans la production d’un bien peuvent nécessiter qu’on ajoute des clauses avec une pénalité pré-déterminée en cas de violation.

Dans le cadre de la vente d’une entreprise, certains vendeurs exigeront des clauses pénales à différents moments dans le processus en fonction de la situation, notamment dans la situation d’une vente à un compétiteur. Il est donc un peu plus fréquent d’en voir dans les ententes de confidentialité entourant la vente d’une entreprise. Ce n’est cependant pas une pratique généralisée dans l’industrie, puisqu’elle peut avoir pour effet d’effrayer certains acheteurs. Or, ma position personnelle sur le sujet est que si un acheteur potentiel n’a pas d’intention autre que de tenter d’acquérir l’entreprise, une clause pénale dans l’entente de confidentialité ne devrait pas vraiment l’effrayer. Ça dépend également de qui est l’acheteur potentiel…

Donc, en résumé, comme à toute bonne question juridique, la réponse courte est: ça dépend.

4. Faut-il ajouter une clause d’exclusivité à cette étape?

Dans le cadre de la vente d’une entreprise, le vendeur voudra habituellement conserver le plus d’options possibles tandis que l’acheteur tentera de restreindre les choix du vendeur afin de bénéficier d’une position de force. Ainsi commence une danse qui durera tout au long du processus de la vente de l’entreprise…

Or, c’est habituellement le vendeur qui dicte les modalités de l’entente de confidentialité afin d’être confortable pour partager de l’information sensible. Dans la majorité des cas, il ne sera donc pas à son avantage d’inclure une clause d’exclusivité.

5. Combien de temps devrait durer cette entente?

Règle générale, on voudra faire durer l’entente pendant toute la période des négociations, ainsi qu’une durée supplémentaire après la fin de celles-ci, qui variera en fonction de l’importance de l’information à divulguer et de la transaction projetée. En effet, on envisage mal que, dans le cadre d’une transaction de quelques millions de dollars, la partie réceptrice puisse utiliser l’information sensible dès le deuxième mois après la fin des négociations. Il faudra donc juger de la durée pendant laquelle l’information demeurerait pertinente pour la partie réceptrice ou dommageable pour la partie divulgatrice. Par exemple, on peut envisager que la divulgation des montants de dépenses en marketing web d’une entreprise soit beaucoup moins importante que le partage d’une liste de clients.

Il importe de mentionner que dans un processus de vente d’entreprise, la confidentialité sera habituellement réitérée dans les documents subséquents, comme la lettre d’intention ou le contrat de vente.

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