La clause de conformité qui figure dans les documents d’appel d’offres établit les critères qu’une soumission doit respecter pour accéder à l’étape de son évaluation ou examen. Outre l’énoncé de ces critères, ce genre de clause prévoit généralement le rejet automatique de toute soumission qui ne rencontre pas les différents critères de conformité énoncés dans les documents d’appel d’offres. Rendu à l’étape de l’évaluation de la conformité d’une soumission, cette clause impose parfois, à regret, le rejet de la meilleure soumission au détriment de l’intérêt public. Faut-il qu’il en soit toujours ainsi? Pas vraiment.
En effet, il faut s’interroger sur l’importance de certains critères de conformité et se poser la question à savoir si chacun d’entre eux justifie un rejet automatique de la soumission. Il ne faut pas commettre l’erreur de penser que tous les critères de conformité ont la même importance. Il va sans dire qu’un critère essentiel, tel la signature du formulaire de soumission, doit être respecté à tout prix et que la sanction du non respect de ce critère doit être le rejet automatique de la soumission. Peut-on en dire autant d’un critère secondaire, tel une erreur cléricale, qui n’affecte en rien l’intégrité du processus ou l’égalité des soumissionnaires? Nous ne croyons pas.
Chose étonnante, un grand nombre de documents d’appel d’offres traitent le non respect de ces critères de la même façon en prévoyant le rejet automatique comme sanction. Pourtant, lorsque saisis de cette problématique, les tribunaux cherchent à distinguer les irrégularités majeures des irrégularités mineures. Ils condamnent les premières et pardonnent, lorsque possible de le faire, les secondes. Ce qui rend le pardon possible ou impossible dépend souvent de la rédaction même de la clause. Si la clause ne permet pas à l’organisme public de passer outre une irrégularité mineure, les tribunaux optent alors pour le rejet automatique. Si, par contre, la clause ouvre la porte à une certaine discrétion administrative pour juger de la gravité de l’irrégularité, il y a des chances que la soumission passe la rampe.
Il y va donc de l’intérêt des organismes publics de privilégier, lorsque possible de le faire, l’assouplissement de ce genre de clauses afin de ne pas perdre cette précieuse discrétion et surtout cette meilleure soumission!
